DIREITOS REAIS E CONDOMÍNIO DE FATO


Luciano Soares Maia∗

http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/anais/bh/luciano_soares_maia2.pdf

RESUMO
Este trabalho apresentará alguns aspectos do condomínio de fato, uma nova modalidade
imobiliária que nos últimos anos, devido ao aumento da violência urbana e da omissão
do poder público na conservação de logradouros públicos, tem ganhado relevância nos
centros urbanos brasileiros, manifestando-se mais comumente pela colocação de
guaritas e cancelas em “ruas sem saída” para restringir o acesso de pessoas que não
residem na área. Considerando a inexistência de um tratamento legal adequado a esse
fenômeno, analisar-se-á a contribuição da jurisprudência e do direito administrativo
municipal para solução dos problemas práticos decorrentes dessa forma de apropriação
e uso de bens de uso comum do povo por particulares.
PALAVRAS CHAVES
DIREITOS REAIS, URBANIZAÇÃO, CONDOMÍNIO DE FATO
ABSTRACT
This work will present some aspects of the condominium in fact, a new real estate
modality that in recent years, had to the increase of the urban violence and the omission
of the public power in the conservation of public areas, has gained relevance in the
Brazilian urban centers, disclosing itself more usually for the rank of sentry boxes and
cancels in “streets without exit” to restrict the access of people who do not inhabit in the
area. Considering the inexistence of an adjusted legal treatment to this phenomenon, it
will be analyzed contribution of the jurisprudence and the municipal administrative law
for solution of the decurrent practical problems of this form of appropriation and use of
public easement of the people for particular.
KEYWORDS
RIGHTS IN REM; URBANIZATION; CONDOMINIUM IN FACT
 Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Montes Claros – UNIMONTES. Mestrando em
Relações Privadas e Constituição pela Faculdade de Direito de Campos – FDC. Professor Convidado da
Academia Nacional de Polícia – ANP, do Departamento de Polícia Federal, em Brasília/DF.
2842
INTRODUÇÃO
Na tentativa de explicar o fenômeno do condomínio de fato, faz-se
necessário revisar alguns princípios referentes aos direitos reais e sua relação com essa
nova figura imobiliária ainda não reconhecida pelo legislador civilista contemporâneo.
Na primeira parte deste artigo, serão tratadas e distinguidas as definições de
taxatividade e tipicidade dos direitos reais, a importância histórica dessas características
para a sociedade liberal do final do século XVIII e sua repercussão na codificação e
legislação civil brasileira.
Em segundo momento, serão apresentados alguns dos fenômenos
imobiliários emergentes no final do século XX, como a multipropriedade imobiliária e o
loteamento fechado, resultado de problemas urbanos das grandes cidades brasileiras.
Abordando o fenômeno urbanístico do condomínio de fato, serão
apresentadas as suas principais características, as semelhanças com outras figuras, e
como a jurisprudência e o direito administrativo municipal têm dado suas contribuições
no sentido de resolver os conflitos decorrentes dessa nova figura imobiliária.
1 TAXATIVIDADE E TIPICIDADE DOS DIREITOS REAIS
Os direitos reais são tradicionalmente definidos pelo poder que o homem
tem de dominar as coisas. Por serem absolutos e, portanto, oponíveis a toda a
coletividade, o ordenamento exige desta o dever de abstenção sobre a prática de
qualquer ato ilícito em desfavor dos poderes conferidos ao titular de um direito real.
Para que isso ocorra com certa segurança, deve ser proporcionado amplo conhecimento
sobre quais são os direitos reais e o conteúdo de cada um deles para a sociedade, o que
corresponde aos princípios da taxativadade e tipicidade, cuja compreensão se faz
necessária para contextualização do tema.
Entende-se por taxatividade (numerus clausus) a proibição, expressa ou
implícita, de constituição de novos direitos reais que não aqueles instituídos pela lei.
Dessa forma, somente podem sustentar a natureza de direito real aqueles enumerados no
2843
art. 1.225 do novo Código Civil1
, além de outros que eventualmente estejam previstos
em leis especiais.
Segundo Gondinho, o princípio do numerus clausus refere-se à
impossibilidade de criação, pela autonomia da vontade, de outras categorias de direitos
reais que não as estabelecidas na lei. 2
Na verdade, a restrição decorrente da taxatividade dos direitos reais se
contrapõe à autonomia privada que, no entendimento de Francisco Amaral, é o poder
que os particulares têm de regular, pelo exercício de sua própria vontade, as relações de
que participam, estabelecendo-lhes o conteúdo e a respectiva disciplina jurídica. O autor
estabelece a seguinte distinção:
Sinônimo de autonomia da vontade para grande parte da doutrina
contemporânea, com ela porém não se confunde, existindo entre ambas
sensível diferença. A expressão “autonomia da vontade” tem uma conotação
subjetiva, psicológica, enquanto a autonomia privada marca o poder da
vontade no direito de um modo objetivo, concreto e real. 3
Pelo princípio da tipicidade, o titular de um direito real está adstrito às
faculdades conferidas pelo estatuto que instituiu, isto é, deve-se respeitar a estrutura de
cada direito real, conforme suas características previamente definidas na lei. A
tipicidade refere-se, portanto, ao conteúdo estrutural do direito real, enquanto o
princípio do numerus clausus diz respeito à fonte que institui o direito real que
tradicionalmente somente pode ser a lei.
No entanto, alguns autores, por razões mais didáticas do que técnicas, como
Nelson Rosenvaldi, não fazem distinção entre a taxatividade e a tipicidade dos direitos
reais, usando o conteúdo do primeiro princípio com o nome do segundo:
Tipicidade – Destinando-se a operar contra toda a coletividade, não
poderiam nascer os direitos reais da mera vontade das partes, sob pena de
total insegurança no comércio jurídico. Portanto, os direitos reais são
numerus clausus, de enumeração taxativa, restringindo-se ao rol exaustivo
do art. 1.225 do Código Civil. 4
1 BRASIL. Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, de
11 de janeiro de 2002. “Art. 1.225. São direitos reais: I – a propriedade; II – a superfície; III – as
servidões; IV – o usufruto; V – o uso; VI – a habitação; VII – o direito do promitente comprador do
imóvel; VIII – o penhor; IX – a hipoteca; X – a anticrese.”
2 GONDINHO, André Pinto da Rocha Osório. Direitos reais e autonomia da vontade: o princípio da
tipicidade dos direitos reais. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
3
AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 345.
4
ROSENVALDI, Nelson. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Impetus, 2003. p. 6.
2844
Controvérsias à parte, historicamente a taxatividade e tipicidade se
enquadravam ao modelo liberal como uma garantia às conquistas burguesas do final do
século XVIII, que têm a Revolução Francesa como marco. Para uma sociedade que já
não admitia as ingerências do Estado absolutista na ordem privada e que estava disposta
a abandonar os resquícios sociais, econômicos e políticos do feudalismo, essas
conquistas se resumiam, pelo menos no âmbito patrimonial, à maximização da liberdade
contratual e à preservação e proteção da propriedade privada em sua forma mais
absoluta.
Cortiniano Junior comenta que a Revolução Francesa decretou a destruição
do feudalismo e a supressão da propriedade parcelada, criando um modelo proprietário
de feição liberal-individual com significado histórico de destruição dos institutos
feudais que a imobilizavam e de construção de um sentido de livre acesso e livre
circulação da propriedade. Esse discurso jurídico de supervalorização da propriedade
particular era, assim, uma forma de solidificar as bases da nova ordem que se instaurou
após o fim dos governos absolutistas, irrigando todo o sistema da época:
O modelo proprietário era mais que um instrumento de garantia da classe
burguesa fundadora da sociedade liberal e se transforma em instrumento de
organização e funcionamento de todo o sistema. Disso se trata o discurso
proprietário da modernidade que, tomando a propriedade como relação
jurídica, e, ao mesmo tempo, situação subjetiva e instituto jurídico, compõe
nela uma série de materiais econômicos, políticos e sociais, dando-lhe uma
roupagem jurídico formal, de tal sorte que se insere em nossa vida de
ralações de forma permanente. 5
Somente a taxatividade dos direitos reais e uma ampla proteção desses
direitos poderiam oferecer a “paz” privada que a burguesia capitalista tanto almejava,
possibilitando a satisfação psicológica e a segurança jurídica para o crescimento das
atividades econômicas da época. E foi esse discurso privatístico que justificou a adoção
pelos Códigos modernos do modelo fechado de direitos reais.
Embora não exista uma cláusula que proíba expressamente a existência de
outros direitos reais que não aqueles tratados no Code, por exemplo, a doutrina
majoritária prega o entendimento do numerus clausus. No antigo Código Civil
brasileiro, esse princípio poderia ser depreendido do art. 674, que assim dispunha:
5
JUNIOR, Eroulths Cortiano. O discurso jurídico da propriedade e suas rupturas. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002. p. 85.
2845
Art. 674. São direitos reais, além da propriedade:
I – a enfiteuse;
II – as servidões;
III – o usufruto;
IV – o uso;
V – a habitação;
VI – as rendas expressamente constituídas sobre imóveis;
VII – o penhor;
VIII – a anticrese;
IX – a hipoteca. 6
O modelo taxativo adotado pelo Código Civil de 1916 também o foi pelo
novo Código Civil no seu art. 1.225, deixando de ser direito real a enfiteuse7
e as rendas
expressamente constituídas sobre imóveis, passando agora a integrar o rol codificado o
direito de superfície8
e o direito do promitente comprador do imóvel.
A eficácia erga omnes, no entanto, só pode ser viabilizada através da
publicidade desses direitos que, no ordenamento jurídico brasileiro, a respeito da
propriedade imobiliária, vem regulada pela Lei de Registros Públicos, que assim
estabelece sobre a sua escrituração:
Art. 172. No Registro de Imóveis serão feitos, nos termos desta Lei, o
registro e a averbação dos títulos ou atos constitutivos, declaratórios,
translativos e extintos de direitos reais sobre imóveis reconhecidos em lei,
inter vivos ou mortis causa, quer para sua constituição, transferência e
extinção, quer para sua validade em relação a terceiros, quer para a sua
disponibilidade.9
O artigo em referência, em complemento ao estabelecido no Título II, Livro
III, do Código Civil, deixa bem claro em sua primeira parte o princípio da taxatividade
dos direitos reais, restringindo a possibilidade de registro somente daqueles que tenham
fundamento e reconhecimento em lei, proibindo o daqueles direitos “reais” derivados da
autonomia privada e dos costumes.
6
BRASIL. Lei nº. 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Código Civil.
7 Pelo art. 2.038 do Novo Código Civil, ficam preservadas apenas as enfiteuses constituídas em terrenos
de marinha, reguladas atualmente pelo Decreto-Lei nº. 9760/46 e Lei nº. 9.636/98.
8
Introduzido no ordenamento jurídico pelo Estatuto da Cidade, Lei nº. 10.257, de 10 de julho de 2001,
que dispõe, em seu art. 21: “O proprietário urbano poderá conceder a outrem o direito de superfície do
seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública registrada no cartório
de registro de imóveis.”
9 BRASIL. Lei nº. 6.015, de 31 de dezembro de 1973. Dispõe sobre os Registros Públicos e dá outras
providências. Diário Oficial da União, de 31 de dezembro de 1973.
2846
Já na segunda parte ficam definidos que somente o registro e a averbação
no respectivo livro serão os instrumentos hábeis a dar a validade10
desses direitos
perante terceiros, ou seja, a oponibilidade contra todos e o dever de toda a coletividade
se abster de praticar atos atentatórios contra eles, independentemente do efetivo
conhecimento do seu titular.
O regramento do conteúdo de cada direito, pelo princípio da tipicidade, fica
a cargo dos Títulos III a X, Livro III, do Código Civil, e da legislação ordinária que
eventualmente venha constituir outros direitos reais como, por exemplo, o direito real
de habitação relativo ao imóvel destinado à residência do companheiro sobrevivente,
instituído pela Lei 9.278/96. 11
2 A CONTRIBUIÇÃO DA AUTONOMIA PRIVADA PARA O SURGIMENTO
DE NOVAS FIGURAS IMOBILIÁRIAS
O delineamento da taxatividade/tipicidade dos direitos reais foi uma
construção histórica na qual se verificou com grande nitidez que o direito deve estar a
serviço dos interesses sociais de seu tempo. Essa concepção dogmática do direito faz
dele uma representação social, na medida em que retrata os anseios, os problemas, e a
forma de organização da sociedade. Esta e o direito devem assim estar constantemente
se influenciando, sob pena de falta de legitimidade deste e de insegurança para aquela.
Segundo Perlingieri, a transformação da realidade social em qualquer de seus aspectos
significa a transformação da realidade normativa e vice-versa:
A afirmação, ao contrário, da autonomia da ciência jurídica e as
conseqüentes tentativas de definir a chamada ‘realidade jurídica’ como
alguma coisa que possa viver separadamente da realidade social, econômica
ou política é herança que ainda pesa muito sobre os juristas e sobre o
Direito. 12
A depender dos interesses de determinada sociedade, o direito positivo
pode prestar-se a exercer duas funções: criação de novas regras, sob impulso de
10 Neste trabalho não será discutida se se trata tecnicamente de requisito de validade, como fez o
legislador, ou fator de eficácia dos direitos reais perante terceiros.
11 BRASIL. Lei nº. 9.278, de 10 de maio de 1996. Regula o § 3º. do art. 226 da Constituição Federal.
Diário Oficial da União, de 13 de maio de 1996.
12 PERLINGIERI, Pietro. Perfis de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.
2847
interesses contrastantes e alternativos, ou conservação das situações de fato presentes
nela, adaptando suas regras às necessidades preexistentes.13
Assim, no que tange ao tratamento do patrimônio, a adoção de um sistema
fechado e tipificado dos direitos reais parece ter atendido aos anseios da sociedade
brasileira até meados do século XX. No entanto, nas últimas décadas, com o acentuado
índice de urbanização e o conseqüente crescimento de grandes centros urbanos
brasileiros, alguns problemas relacionados, por exemplo, com a segurança, moradia,
saneamento básico e lazer vieram à tona. Em resposta ao cenário de elevado déficit
habitacional, da criminalidade e de grandes desigualdades sociais que se configurou nos
grandes centros urbanos no final do século XX, utilizando-se de contratos típicos do
direito das obrigações, alguns fenômenos condominiais começaram a se manifestar,
como a multipropriedade imobiliária, os loteamentos fechados e os condomínios de
fato.
Entende-se por multipropriedade imobiliária, a situação em que diversos
proprietários repartem o aproveitamento econômico de certo imóvel em turnos
intercorrentes, normalmente semanais ou anuais, de modo que a cada multiproprietário
corresponda o direito de aproveitamento econômico de uma fração espaço-temporal,
incidente sobre determinada unidade imobiliária em período certo de ano, sem concurso
dos demais14
. Para Gustavo Tepedino, “a multipropriedade seria um direito de
propriedade caracterizado pela incidência sobre um objeto demarcado no espaço e no
tempo, identificador da unidade imobiliária em determinado turno anual.” 15
Embora não tenha regulamentação legal específica, essa figura é muito
comum em empreendimentos hoteleiros e em casas de veraneio, onde os interessados
dividem entre si os custos de conservação e estabelecem os períodos em que cada um
terá direito de usufruir o bem.
O loteamento fechado, por sua vez, caracteriza-se pela formação de lotes
autônomos com áreas de utilização exclusiva de seus proprietários e outras de utilização
comum dos condôminos. Esses loteamentos são ilegais porque não estão de acordo com
a Lei nº. 6.766/79, conhecida como Lei dos Loteamentos, que dispõe sobre o
parcelamento do solo urbano através da subdivisão de glebas em lotes destinados a
13 Op. cit. p. 2.
14 SOARES, Danielle Machado. Condomínio de fato: incidência do princípio da autonomia privada nas
relações jurídicas reais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 72.
15 TEPEDINO, Gustavo. Multipropriedade Imobiliária. Rio de Janeiro: Saraiva, 1993.
2848
edificação, com abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou
prolongamento, modificando ou ampliando as vias existentes, sendo que as áreas livres
devem passar para o domínio do Município. Pelo art. 22, “desde a data de registro do
loteamento, passam a integrar o domínio do Município as vias e praças, os espaços
livres e as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos,
constantes do projeto descritivo.” 16
Toshio Mukai defende a idéia de que somente poderia haver um loteamento
fechado legal, ainda que de forma distorcida, adaptando-se o empreendimento às
disposições da Lei nº. 4.591/64, antiga Lei de Condomínios e Incorporações17
,
parcialmente revogada pelo novo Código Civil, desde que sem a edificação ou
incorporação de construções:
Na hipótese de haver um loteamento fechado legal, isto é, aquele que se
subjugar inteiramente às disposições da Lei de Condomínios (com vendas de
casas térreas ou assobradadas juntamente com o lote, ou pelo menos a
incorporação da edificação), não há que se falar na incidência da Lei nº.
6.766/79, pelo simples fato de que então o empreendimento não poderá ser
inquinado de estar burlando a referida lei ou dissimulando um loteamento
comum. Esse loteamento é mesmo “fechado” conforme admite a Lei nº.
4.591/64 e, portanto, somente são aplicáveis as disposições desta Lei ao seu
regime jurídico. 18
Esses fenômenos, somados ao condomínio de fato, apontam para a
necessidade de revisão conceitos de direitos reais e direitos obrigacionais no sentido de
se sistematizar eixos de unificação das relações jurídicas patrimoniais e revelam que as
características tradicionais dos direitos reais não dão conta dos conflitos de interesses
que deles se originam, forçando o uso da autonomia privada dos particulares e, às vezes,
de institutos de direito administrativo, como se há de ver, para tentar solucioná-los.
3 CONDOMÍNIO DE FATO
Tipificando a propriedade, o direito vem regulamentar o instituto do
condomínio, conformando o atributo da exclusividade da propriedade19 com a
16 BRASIL. Lei nº. 6.766/79, de 19 de dezembro de 1979. Dispõe sobre o parcelamento do solo urbano e
dá outras providências. Diário Oficial da União, de 20 de dezembro de 1979.
17 BRASIL. Lei nº. 4.591, de 16 de dezembro de 1964. Dispõe sobre o condomínio em edificações e as
incorporações imobiliárias. Diário Oficial da União, de 21 de dezembro de 1964.
18 MUKAI, Toshio. Temas atuais de direito urbanístico e ambiental. Belo Horizonte: Fórum, 2004. p.
135.
19 Um dos atributos da propriedade é exclusividade do seu titular em relação a terceiros, impedindo que
duas ou mais pessoas ostentem, a um só tempo, essa qualidade, sob pena de se aniquilarem
2849
possibilidade jurídica de uma mesma coisa ter sobre si uma pluralidade de titulares.
Manifesta-se quando uma mesma coisa pertence a mais de uma pessoa, cabendo a cada
uma delas igual direito: idealmente sobre todo e proporcionalmente à sua quota parte. O
novo Código Civil, no art. 1314, adotou a teoria da propriedade integral, segundo a qual
“cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação, sobre ela exercer todos
os direitos compatíveis com a indivisão, reivindicá-la de terceiro, defender a sua posse e
alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-la.”20
O Código Civil disciplina duas espécies de condomínio: o ordinário e o
edilício, devendo ambos devem ser levados ao Registro de Imóveis.21 À margem dessas
espécies está o condomínio de fato, irregular ou por adesão, como também é chamado,
configurado quando vários proprietários de imóveis se reúnem, ainda que
informalmente, para exercer o domínio sobre determinadas áreas de domínio público,
como ruas e praças, comportando-se como se fossem condôminos dessas áreas.
Em sua forma mais comum, proprietários de imóveis situados em ruas sem
saída, sob o argumento de que necessitam de mais segurança, instalam guaritas,
cancelas e câmeras de vigilância em determinados pontos dos logradouros, rateando os
custos de instalação e manutenção dos serviços e impedindo que outras pessoas, que
não os moradores, ou que por eles tenham sido autorizados, tenham acesso ao local,
senão depois de devidamente identificadas.
Daniele Soares aponta para uma natureza dúplice do instituto, tendo em
vista ser resultado da fusão de características do loteamento fechado com outras de
condomínio horizontal, atribuindo o seu surgimento à omissão do poder público perante
as necessidades do meio urbano:
A insuficiência do poder público quanto às questões de segurança, higiene,
abastecimento de água, conservação de vias e logradouros públicos de uso
comum do povo, levou os proprietários de lotes individuais a se agruparem
como condôminos, sem que houvesse uma efetiva relação condominial.
Esses proprietários, através de associações, denominadas condomínios de
adesão, ou irregulares ou de fato, elegiam a figura de um administrador, para
reciprocamente.
20 BRASIL. Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, de
11 de janeiro de 2002.
21 BRASIL. Lei nº. 6.015, de 31 de dezembro de 1973. Dispõe sobre os Registros Públicos e dá outras
providências. Diário Oficial da União, de 31 de dezembro de 1973. “Art. 167. No Registro de Imóveis,
além da matrícula, serão feitos: I – o registro: (…) 17) das incorporações, instituições e convenções de
condomínio”.
2850
que tomasse frente face as suas necessidades, e desse modo contratavam
serviços de terceiros para suprir a deficiência provocada pelo ente público.22
Essa situação, por não se enquadrar em nenhuma situação de direito real,
não pode, a princípio, ser levada a registro no Cartório de Imóveis e, consequentemente,
não teria efeito perante o sujeito passivo universal dos direitos reais, pois, conforme
preconiza o parágrafo único do art. 1.333 do novo Código Civil: “Para ser oponível
contra terceiros, a convenção de condomínio deverá ser registrada no Cartório de
Registro de Imóveis”.
Além da falta de previsão legal para registro do condomínio por adesão no
Registro de Imóveis, eventualmente pode haver recusa por parte de alguns proprietários
em participar dessa união que na maioria das vezes se manifesta através de associações
de moradores. O principal argumento dos dissidentes está amparado pela liberdade de
associação conferida pela Constituição Federal, segundo a qual “ninguém poderá ser
compelido a associar-se ou a permanecer associado”.23
Essa questão já foi levada em várias ocasiões para apreciação do STJ,
sendo que, na mais recente, o Ministro Carlos Alberto Menezes, em recurso especial
movido pela proprietária de um imóvel na cidade do Rio de Janeiro em face da
Associação dos Proprietários e Moradores do Vale do Eldorado, proferiu voto, seguido
com unanimidade pela terceira turma daquele órgão, no sentido desobrigar a recorrente
de pagar taxa de condomínio à referida associação. Segundo o relator, a associação de
moradores não pode ser considerada um condomínio legalmente constituído e, portanto,
não se pode pressupor que as pessoas que adquirirem um lote no local estejam
automaticamente obrigadas a integrar a entidade.
Não há dúvida, portanto, de que se trata de associação de moradores,
associação sem fins lucrativos que congrega, na forma de seu estatuto,
aqueles que aderirem. Isso quer dizer que esse tipo de associação não pode
ser considerado um condomínio para os efeitos da Lei nº 4.591/64. Como
associação civil, ela exige a adesão de cada associado, não sendo razoável
pressupor-se, de acordo com os próprios estatutos, que automaticamente
aqueles que adquirem o lote estão obrigados a se integrar, diferente,
portanto, da própria estrutura do condomínio organizado sob o regime da
Lei nº 4.591/64.24
22 Op. cit. p. 82/83.
23 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, em 5 de outubro de 1988. art. 5º, inc. XX.
24 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº. 623.274 – RJ. Disponível em
“www.stj.gov.br”. Acesso em: 13 jul. 2007. A ementa é a seguinte: “Loteamento. Associação de
moradores. Cobrança de taxa condominial. Precedentes da Corte. 1. Nada impede que os moradores de
determinado loteamento constituam condomínio, mas deve ser obedecido o que dispõe o art. 8º da Lei nº
2851
Outro exemplo de situação conflituosa ocorreu com alguns moradores de
determinado bairro da cidade de São Paulo, que se manifestaram indignados com o
fechamento de determinadas ruas e com a tentativa de criação de uma associação de
moradores de filiação compulsória no local:
Não há como ignorar que desde sua criação nos anos 70, portanto há mais de
30 anos, as ruas do bairro e sua praça – todas pertencentes à municipalidade –
foram livremente usadas pela população em geral, moradores ou não do
bairro. Não é possível aceitar simplesmente que uma associação de
moradores, apenas por quererem defender seus interesses pessoais, venham
a controlar o acesso a áreas públicas e emitir cobranças de não associados,
acusando-os na justiça de “enriquecimento ilícito”25
O argumento utilizado pelos mesmos é o de que, na ausência de um título
legal, isto é, de uma convenção condominial aprovada e registrada, não teriam o dever
de contribuir para os gastos do condomínio. Para esse último argumento, Mattietto
atenta o para o fato de que:
Às vezes, sequer há convenção. Em numerosos casos, ao invés, há
convenção ou regulamento interno, mas sem o respectivo registro. Em certas
situações, o registro é inadmissível, em razão de as partes comuns (tais
como ruas sem saída, vilas, acessos) serem logradouros públicos.26
Por outro lado, os moradores unidos, com ou sem a criação de uma pessoa
jurídica para representar o condomínio, se sentem prejudicados pelos que não
participam do rateio das despesas, pois estes estariam se beneficiando da valorização
imobiliária e das obras e serviços de segurança para os quais não deram causa. Há
também jurisprudência que acolhe essa causa:
CONDOMÍNIO – DESPESAS CONDOMINIAIS – COBRANÇA –
LEGITIMIDADE – CONDOMÍNIO DE FATO – CONVENÇÃO –
REGISTRO – AUSÊNCIA – IRRELEVÂNCIA – RECONHECIMENTO
Ausência de registro ou de Convenção de Condomínio equipara a pessoa
formal à situação de fato. Assim, havendo Condomínio de fato não
registrado, com diversas pessoas utilizando-se das coisas e serviços comuns,
4.591⁄64. No caso, isso não ocorreu, sendo a autora sociedade civil e os estatutos sociais obrigando
apenas aqueles que o subscreverem ou forem posteriormente admitidos. 2. Recurso especial conhecido e
provido.”
25 Associação de Moradores e Amigos do Apolo. Por que somos contra o fechamento do Apolo.
Disponível em http://www.amaapolo.com.br/porquecontra.htm. Acessado em: 13. jul. 2007.
26 MATTIETTO, Leonardo. Associação de moradores, condomínio de fato e cobrança de contribuições.
Revista Jurídica. Porto Alegre: Agosto, 2005. nº. 334. p. 73-82.
2852
inadmissível que apenas algumas passem a custear todas as despesas, sob
pena de haver enriquecimento sem causa.27
Assim, mesmo sem estar registrada, o condomínio pode se valer da
convenção aprovada para cobrar daqueles que se beneficiam dos seus serviços, pelo não
condicionamento da existência/validade do condomínio ao registro público28
, conforme
reconhecido pela Súmula nº. 260 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “a
convenção condominial aprovada, ainda que sem registro, é eficaz para regular as
relações entre os condôminos”.29
4 CONTRIBUIÇÕES DO DIREITO ADMINISTRATIVO MUNICIPAL
Soma-se ao problema o fato de que a autonomia privada por si só não tem o
condão de restringir o domínio de certos bens de uso comum do povo, como ruas e
praças, a um grupo delimitado de proprietários de imóveis particulares, ainda que tenha
por finalidade impedir o aumento da violência urbana ou melhorar e conservar o seu
estado. Por serem bens de uso comum do povo, a utilização desses bens, em regra, não
pode ter afetação particular sem que haja previamente um procedimento legal com força
para tanto.
Na definição de Di Pietro, os bens de uso comum do povo são “aqueles
que, por determinação legal ou por sua própria natureza, podem ser utilizados por todos
em igualdade de condições, sem necessidade de consentimento individualizado por
parte da Administração.”30 Em razão de sua afetação pública, enquanto mantiverem essa
condição, esses bens estão fora do comércio jurídico de direito privado. Não obstante,
sustenta a autora que isso não implica sua exclusão do comércio jurídico de direito
público, admitindo a possibilidade de alienação desses bens a particulares através de
27
SÃO PAULO. Segundo Tribunal de Alçada Civil. Ap. 666.714-00/9. Disponível em
“http://www.stac.sp.gov.br/ement/2003/EM15-2003.html”. Acesso em: 13. jul. 2007.
28 MATTIETTO, Leonardo. Convenção de condomínio não registrada (Súmula nº. 260 do Superior
Tribunal de Justiça). Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: Padma, v.9. jan./mar. 2002.
Comentando a súmula 260 do STJ, o autor critica a atuação do legislador pela omissão sobre a situação
dos condomínios de fato na elaboração do novo Código Civil: “Assim caminha a jurisprudência,
superando a inércia do próprio legislador que, ao elaborar o novo Código Civil, nada trouxe a respeito do
condomínio de fato, dispondo, mais em favor da burocracia cartorial que da proteção dos condôminos.” p.
226.
29 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 260. Diário Oficial da Justiça, em 06 de fevereiro de
2002.
30 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 544.
2853
institutos publicísticos, como autorização, permissão e a concessão de uso privativo,
pois:
Trata-se de institutos sujeitos ao regime jurídico de direito público, com
características próprias que decorrem da posição de supremacia da
Administração sobre o particular. A sujeição a esse regime revela-se pela
constituição do uso (por meio de ato administrativo ou contrato
administrativo), pelo seu exercício (sujeito à fiscalização do poder público) e
pela sua extinção (que se dá pelo término do prazo, pela caducidade, em
caso de não utilização do bem; pela rescisão unilateral do contrato de
concessão ou pela revogação unilateral da autorização e permissão).31
No intuito de regulamentar os pedidos de determinadas associações de
moradores que se encontravam sujeitos às condições descritas anteriormente, isto é,
com imóveis localizados em ruas sem saída, mal conservadas e inseguras, alguns
municípios tiveram a iniciativa de aprovar leis estabelecendo critérios para a
desafetação dos logradouros públicos e para a concessão de uso especial privativo
desses bens, devendo ser observadas as seguintes características, conforme lembra
Toshio Mukai:
São características do uso especial privativo dos bens públicos a
privaticidade do uso, a instrumentalidade formal (o consentimento da
Administração deve ser manifestado por meio de título jurídico legal para
esse uso), a precariedade do uso (o ato concessivo do uso pode ser revogado
a qualquer momento, se assim o exigir o interesse público), a sujeição a
regime jurídico de direito público, a compatibilidade do uso privativo com o
interesse público e a observância das condições estabelecidas pela
Administração, sob pena de cessação do uso.32
Procurando legalizar a situação dos condomínios de fato no município de
São José dos Campos/SP, foi editada a Lei nº. 5.441/99, que autoriza, através de
controle de acesso de pessoas e veículos, o fechamento de loteamentos, vilas e ruas sem
saída situadas em zonas classificadas como predominantemente residencial familiar,
tendo como alguns de seus critérios os seguintes:
Art. 4º. As ruas deverão ficar livres, sem a existência de qualquer obstáculo
de efeito permanente, podendo apenas conter portão, cancela, correntes ou
similares em sua extensão que permita o trânsito de veículos e,
obrigatoriamente, acesso diferenciado para os pedestres.
Art. 5º. O acesso de pedestres ou condutores de veículos não residentes nas
respectivas áreas fechadas é garantido mediante simples identificação ou
31 Op. cit. p. 563.
32 Op. cit. p. 145.
2854
cadastramento, não podendo, em nenhuma hipótese, ocorrer restrição ao
mesmo.33
No mesmo sentido, o município do Rio de Janeiro aprovara a Lei nº.
1.511/8934
, cuja regulamentação só ocorreu no ano de 1996, com a publicação do
Decreto nº. 14.61835
, dispondo que a compra dos equipamentos e a instalação das
guaritas e traves basculantes serão de exclusiva responsabilidade da comunidade de
moradores interessada, vedando o deferimento de autorização sempre que no logradouro
houver praça pública, funcionar escola pública ou hospital de qualquer natureza, ou
quando sirva de ligação a outros logradouros pertencentes ao sistema viário. O decreto
atribui às Secretarias Municipais de Urbanismo e de Obras Públicas a análise dos
pedidos de autorização do controle de acesso às áreas que se enquadrem nos requisitos
acima descritos, caso conveniente para o interesse público, e sempre condicionada à
aprovação de, no mínimo, três quartos dos usuários dos imóveis atingidos. Comentando
a postura vanguardista assumida pelo decreto carioca, Daniele Soares observa que:
Por um lado, ele dá um o primeiro passo para regulamentar situações
irregulares, o que é bom para a sociedade, posicionando-se de modo a
atender os novos anseios sociais. Por outro, guarda certa cautela, e procura
se resguardar de todas as formas possíveis.36
As iniciativas municipais acima demonstram que os condomínios de fato
são uma realidade e que a disciplina dos direitos reais não pode mais ignorá-la. O que se
tem, até o momento, no sentido de legalizar essas situações, partiu dos próprios
interessados, utilizando-se de faculdades contratuais, e de poderes públicos municipais,
através de institutos do direito público administrativo.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A tradicional disciplina dos direitos reais, sobretudo o direito de
propriedade imobiliária, tem demonstrado sua incapacidade de responder às novas
33 SÃO JOSÉ DOS CAMPOS. Lei nº. 5.441, de 04 de agosto de 1999. Autoriza o fechamento
normalizado de loteamentos, vilas e ruas sem saída situadas em áreas unicamente residenciais,
estabelecendo o acesso controlado a essas áreas e dá outras providências. Disponível em:
“www.sjc.gov.br”. Acesso em: 10 jul. 2007.
34 RIO DE JANEIRO. Lei nº. 1.511, de 18 de dezembro de 1989. Permite a construção de portão ou
portaria nos conjuntos habitacionais. Disponível em: “www.rio.rj.gov.br”. Acesso em: 10 jul. 2007.
35 RIO DE JANEIRO. Decreto nº. 14.618, de 08 de março de 1996. Disponível em: “www.rio.rj.gov.br”.
Acesso em: 10 jul. 2007.
36 Op. cit. p. 110
2855
figuras imobiliárias urbanas que vêm surgindo nas últimas décadas, como a
multipropriedade, o loteamento fechado e o condomínio de fato. Daniele Soares chama
atenção para a necessidade de uma inevitável reavaliação de todas as categorias
jurídicas referentes ao direito real de propriedade, com a devida apreciação das
situações irregulares que brotam da geografia urbana das grandes cidades, sugerindo
dois passos fundamentais para o início dessa tarefa:
O primeiro é aceitar a natureza dos direitos reais como relativa, e o segundo
é abrir o sistema, para que situações concretas, que existem à margem do
mundo jurídico, possam penetrá-lo, interrompendo, dessa forma, o abismo
de grandes proporções que se instalou entre a realidade social e o sistema
jurídico.37
O turbulento tratamento jurisprudencial e o surgimento de legislações
esparsas municipais tentando pacificar os conflitos decorrentes do condomínio de fato
revelam que, até o momento, não há uma resposta jurídica do ponto de vista real e
registral. São as faculdades da autonomia contratual, juntamente com institutos de
direito administrativo, que têm sido utilizados como instrumentos para reger essa
realidade moderna que carece de regulamentação legal adequada.
REFERÊNCIAS
AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
Associação de Moradores e Amigos do Apolo. Por que somos contra o fechamento do
Apolo. Disponível em “www.amaapolo.com.br”. Acessado em: 13. jul. 2007.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Atlas,
2002.
GONDINHO, André Pinto da Rocha Osório. Direitos reais e autonomia da vontade: o
princípio da tipicidade dos direitos reais. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
37 Op. cit. p. 49
2856
JUNIOR, Eroulths Cortiano. O discurso jurídico da propriedade e suas rupturas. Rio
de Janeiro: Renovar, 2002.
PERLINGIERI, Pietro. Perfis de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.
MATTIETTO, Leonardo. Associação de moradores, condomínio de fato e cobrança de
contribuições. Revista Jurídica. Porto Alegre: Agosto, 2005. nº. 334.
____________. Convenção de condomínio não registrada (Súmula nº. 260 do Superior
Tribunal de Justiça). Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro

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