2. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO


2.1 Notas introdutórias

O exercício da advocacia é uma atividade é indispensável para o serviço público, onde o advogado representa seu cliente e aplica o direito. Tem caráter privado, constituindo, pois, o advogado como profissional liberal, onde se prendem aos seus clientes por um contrato. Este contrato gera uma obrigação de meio, de modo que seu contratado deve se esforçar ao máximo para que a prestação de serviço seja alcançada da melhor maneira possível. Por não se tratar de uma obrigação de resultado, não é este obrigado a vencer a ação.

Sendo então, um contrato firmado pelas partes, o advogado responde por seus atos, desde que praticados por culpa ou dolo. O artigo 32 da lei 8906/94, que dispõe sobre as atividades da advocacia, e regula a atuação dessa profissão, diz que “O advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo e culpa”. Nos casos de culpa, o erro profissional não pode ser considerado culpa strito sensu (negligência, imprudência e imperícia). A doutrina faz uma importante distinção entre erro de profissão e a própria imperícia. Erro de profissão é aquele escusável, justificável. A imperícia é o erro inescusável, o erro que impõe o dever de reparar a quem foi lesionado.

Importante lembrar que “todo aquele que exerce publicamente uma arte, profissão ou oficio presume-se apto e habilitado para o exercício de seu mister”.

2.2 Legislação aplicável

A legislação civil regula a atuação e responsabilidade dos profissionais liberais, tais como o médico, o engenheiro, o dentista. Em oposição, os atuantes da área do Direito geralmente são dirigidos por legislação especial. É o caso do magistrado, dos membros do Ministério Público, e dos advogados. O legislador deixou este último sob a égide de lei especial própria, a Lei 8904/94. Usa-se também, em alguns casos o Código de Ética e Disciplina da OAB.

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2.3 Responsabilidade do advogado

Mesmo que não tenha sido firmado nenhum termo escrito com o cliente, a responsabilidade do profissional liberal (inclusive o advogado) será contratual. No momento em que se é assinada pela parta a procuração, o advogado tem o dever de acompanhar o processo em todas suas fases, comparecer as audiências, observar os prazos, agir em defesa do cliente, entre outras.

A falta de cumprimento destes e de outros deveres submete o advogado não só a sanções previstas no Código de Ética dos Advogados, mas também a reparar os danos causados pela falta de cuidados necessários ou pelo dolo.

2.3.1 A exceção

Há uma exceção onde a relação entre advogado e parte não é contratual. É o caso da Defensoria Pública, que auxilia os necessitados que não podem arcar com custas processuais e do próprio advogado, oferecida pelo Estado. A relação existente entre eles é apenas moral.

2.3.2 Ônus

Não se cogita em responsabilidade civil do advogado, a presunção de culpa, responsabilidade objetiva ou inversão de ônus da prova, assim, o ônus probatório em caso de lesão, recairá como regra geral, sobre a vítima.

2.3.3 Da responsabilidade na obrigação de meios e de resultado

Como já citado anteriormente, o obrigação do advogado com seu cliente é de meio, pois aquele não assume a obrigação de vitória da causa. Sua dependência consiste em defender os interesses da parte em juízo, da maneira mais eficaz possível, empregando total cuidado e atenção para que seja alcançada a pretensão da parte.

Então, mesmo se o advogado perder a ação, mas ficar comprovado que este agiu dentro dos limites mínimos necessários, respeitando os meios legais, acompanhando as

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fases processuais e em cada uma delas, atuando de maneira pertinente, não há que se dizer em reparação de danos.

Existem duas funções diferenciadas do advogado defendidas por Antônio Rangel Dinamarco:

“a advocacia tem duas frentes: a judicial e a extrajudicial. A primeira, de caráter predominantemente contencioso (…); e a segunda, eminentemente preventiva”.

Na função extrajudicial, o advogado age como conselheiro contratado com uma tarefa certa (por exemplo, para providenciar registros públicos de certos documentos ou para uma pesquisa jurídica), contraindo assim um contrato de obrigação de resultado. Caso não tenha sido obtido esse resultado pela parte, caberá a obrigação daquele de reparar o dano causado.

Nos dois casos, a forma de serem responsabilizados é a mesma.

2.3.4 Do erro

Para que se possa impetrar ação contra o advogado, obrigado a reparar dano, este deve ter de cometer erro doloso ou culposo no decorrer da ação, variando desde erros grosseiros (erros grosseiros, em suma, são aqueles inadmissíveis para um profissional que cursou a universidade; como perda de prazos, ingressar com ação inexistente), até o erro inescusável, fruto da ignorância técnica do advogado. O erro de direito é ponto importante, podendo também gerar responsabilidade.

2.3.5 Da desobediência ao cliente ou excesso de mandato

Por ter o advogado direito de renunciar ao mandado, não pode ele desobedecer à vontade do cliente, mesmo que contra seus princípios ou qualquer outra convicção íntima, sob pena de acarretar-lhe responsabilidade contra os prejuízos causados à parte (CPC, art. 45, Código de Ética e Disciplina, art. 12).

Diz o art. 38 do CPC que “A procuração geral para o foro, conferida por instrumento público, ou particular assinado pela parte, habilita o advogado a praticar todos os atos do processo, salvo para receber a citação inicial, confessar, reconhecer a

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procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a ação, receber, dar quitação e firmar compromisso”. Podemos perceber que, sem mandado especifico para essas exceções, o operador do direito inscrito na Ordem, não poderá exceder aos poderes nele confiado, devendo buscar procuração especial (que contenha autorização da parte para agir em nome desta). Se o fizer, poderá gerar-lhe a responsabilidade.

Incorre também em responsabilidade civil o advogado que, imprudentemente não seguir as recomendações do seu cliente.

Incide em responsabilidade civil o advogado que, o renunciar mandato não representa o constituinte durante os dez dias seguintes à notificação de sua renuncia, causando-lhe prejuízo, salvo se for substituído antes do término desse prazo (CPC, art. 45; Lei 8906/94, art. 5º § 3º, e 34, inc. IX)

2.3.6 Da perda do prazo

Um dos deveres mais importantes do advogado é a vigilância. Cabe a este observar o andamento natural do processo, juntamente com os prazos a que este sobrevier. Não observado tal fato, proveniente de erro (culpa grave) por parte daquele, deverá o advogado ser responsabilizado se seu descuido decorrer dano. Contudo, provado erro escusável, a parte não terá direito à indenização.

2.3.7 Da violação do sigilo profissional

De acordo com o dispositivo Constitucional: “É assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional” (art. 5º, inc. XIV). A Constituição assegura então o sigilo entre advogado e cliente. Caso o advogado venha a violar esse sigilo, correrá em danos morais. Se comprar justa causa por revelar segredo do seu cliente, não nascerá a obrigação de indenizar. (Lei 8906, art. 34, inc. VII)

2.3.8 Das omissões

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Deve o advogado, na função de operador do direito, zelar pelo bom desempenho do mandato, não omitindo providências necessárias para resguardar o direito de seu cliente. São casos de omissão:

recusar acordo proposto pela parte contraria, em se tratando de uma causa de difícil ganho (Lei 8906/94 art. 34, inc. IX);

deixar de recorrer da sentença de mérito contra orientação do cliente,;

omissão do defensor acerca de erro grosseiro do perito;

omissão de conselho;

omissão de informação;

perda de uma chance.

Nesses e em outros casos de omissão, será responsabilizado se vier a causar dano ao seu constituinte.

2.3.8.1 Recusa de acordo proposto por parte contrária

Quando o advogado se vê diante de uma ação, onde a possibilidade de ganho é extremamente difícil, e, recusar-se a um acordo proposto pela parte contrária, ficará responsável (apenas se, como tudo se indicava, a perder a ação) pela quantia que o outorgante teria recebido, não fosse a oposição de seu outorgado.

2.3.8.2 Deixar de recorrer da sentença

A responsabilidade do advogado acerca da impetração de recurso, em causa perdida, para instâncias superiores, deve ser analisada observando a possibilidade de sucesso do recurso. É inexigível que o advogado, em todos ou casos, entre com recursos, pois, há casos onde não há conveniência de recorrer. Por exemplo, no caso onde já existe editada sumulas, e deixa o advogado de recorrer sabendo que será negado provimento. Cabe ao cliente comprovar que deveria ter recorrido de sentença a qual não o fez.

2.3.8.3 Omissão do defensor acerca de erro grosseiro do perito

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Cabe a indenização por parte do outorgante, se o advogado, solicitado a se pronunciar nos autos sobre laudo pericial, deixa de apontar erro grosseiro por parte do perito (tal responsabilidade não se divide com o perito e o juiz).

2.3.8.4 Omissão de conselho

Como cita Maria Helena Diniz:

“Pela omissão de conselho, fazendo com que o constituinte perca seu direito ou obtenha um resultado desfavorável ou prejudicial, quando poderia ter-lhe dado conselhos que o permitissem enveredar por um caminho mais vitorioso”.

Então, ao omitir conselho prévio sobre provável resultado, riscos eventuais, e possíveis conseqüências, poderá ser acionado o advogado pelos danos causados à parte resultando do fato de não ter avisado seu cliente corretamente.

Deve-se ressaltar que caberá também o acionamento judicial em face do advogado, se agir imprudentemente ao dar conselhos ao cliente (na forma de pareceres) contrários à lei, à doutrina e à jurisprudência.

2.3.8.5 Omissão de informação

Responderá o defensor pelas perdas que causar devido à omissão de informação sobre vantagens e desvantagens que advier da causa proposta ou a ser proposta.

2.3.8.6 Perda de uma chance

Causa de muita discussão, a teoria da “perda de uma chance” traz doutrinadores que aceitam e que repudiam tal estudo. Em suma, trata a teoria em que o advogado é responsável pelo dano causado quando perde uma chance na qual deveria se atentar (por exemplo: o advogado dispensa uma perícia crucial para a decisão final do juiz).

O motivo pelo qual traz muita discussão é o fato de que para o lesado comprovar

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que houve omissão de uma chance que poderia mudar a decisão em seu favor, há de se comprovar uma hipótese, algo inexistente, uma possibilidade. Cita Rui Stoco:

“Não há como admitir que outrem substitua o juiz natural da causa para perscrutar o íntimo de sua convicção e fazer um juízo de calor a destempo sobre a “possibilidade” de qual seria a sua decisão, caso a ação fosse julgada e chegasse ao seu termo”.

O que defende esse exímio jurista, é que não pode o advogado ser responsabilizado por um resultado que não ocorreu, um dano hipotético. Haverá a existência de um dano não comprovado e que não se sabe ao certo se ocorreria. Vale ressaltar que, em se tratando de uma obrigação de meio, não poderia sê-lo responsabilizado pelo resultado.

2.3.9 Do patrocínio infiel

O patrocínio infiel consiste em trair, na qualidade de advogado ou procurador, omissiva ou comissivamente, o dever profissional, prejudicando interesse que lhe é confiado, obrigando os contratantes resguardar os princípios de probidade e boa-fé (art. 422 CC, cominado com art. 355 CP).

Prejudicando o interesse do constituinte nesses termos, caberá a responsabilidade civil em face do profissional.

2.3.10 Da retenção ou extravio de autos

Responde o advogado, perante terceiro, pelo dano causado, sem qualquer justificação, por reter abusivamente ou extraviar os autos que se encontravam em sua vista ou confiança (Lei 8904/94 art. 32, inc. XXII).

2.3.11 Das ofensas irrogadas em juízo

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Não é incomum a ocorrência de troca de insultos por parte do advogado na defesa de seus cliente, de excesso de linguagem entre o advogado e representante do Ministério Público, ou entre aquele e o próprio magistrado. Também é comum, o advogado redigir petições que contenham ofensas à outros membros da lide ou do poder Judiciário.

É assegurado para o advogado imunidade “por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei” (CF, art. 133). Dispõe também o art. 2º, § 3º, da Lei 8906/94 que “No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta lei”, reiterando o já afirmava a Lei Maior.

Segundo estas disposições, não seria então o advogado responsável pelo dano que causar à honra pelas ofensas irrogadas em juízo, dentro dos limites da lei. Naquele mesmo dispositivo, encontramos no rol de direitos e garantias fundamentais o seguinte termo: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. (CF, art. 5º, inc. X; grifo nosso).

É evidente então, que as ofensas emanadas pelo defensor agindo de maneira excessiva e abusiva, de forma desnecessária, fora dos padrões aceitáveis para sua profissão, caracterizarão a ação de indenização por danos causados àquele que sofreu tais agressões.

2.3.12 Do locupletamento

Transcreve o art. 34, inc. XX do Estatuto da Advocacia e OAB: “locupletar-se, por qualquer forma, à custa do cliente ou da parte adversa, por si ou interposta pessoa”. Locupletamento é o enriquecimento à custa alheia, sem causa ou ilícito.

Não deve o advogado, sob pena de restituir tudo aquilo que injustamente se locupletou, aproveitar-se dos fatos para enriquecer-se de maneira ilícita. Por exemplo: é assegurado a todos os advogados o direito aos honorários convencionados e os de sucumbência. No caso de substituição de defensores, deve o sucessor assegurar a remuneração devida ao antecessor, atendidos o trabalho e o valor econômico da questão (OAB – Tribunal de Ética – Processo E – 1195, Rel.Dr.Carlos Aurélio Mota de Souza; AASP 1890/4).

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2.3.13 Da prestação de contas

Incorre em responsabilidade civil o advogado que não “prestar contas ao cliente recebidas dele ou de terceiros por conta dele” (Lei 8906/94, art. 34, inc. XXI).

Se recebido um valor, por exemplo, pelo advogado e este não prestar contas a respeito do que foi recebido e não repassado ao cliente, fica este sujeito à sanção da responsabilidade civil.

2.4 Advogado empregado e advogados associados

Há duas hipóteses de advogados que são contratados por empresa, sob o regime jurídico da CLT, podem atuar em questões da própria empresa, no exercício de uma função para a qual foi contratado, bem como para ingressar em juízo em interesse de associados da entidade que o contratou.

Na primeira hipótese, o advogado é contratado pela CLT e sua relação com o empregador é contratual, mas por força do contrato de trabalho, dessa forma, se agir de forma ineficiente ou cometer falta grave, bem como em sua atuação profissional, poderá ser demitido por justa causa, como exemplo o advogado empregado que perder um prazo para contestar ou recorrer em uma demanda, essas questões submeter-se-ão ao Contrato de Trabalho e à legislação trabalhista para que haja o rompimento do vínculo empregatício.

Se, da falha do advogado empregado, ocorrer dano, por força de sua má atuação, poderá ser demandado, sem prejuízo da demissão, pelo ex-empregador, de acordo com a legislação civil, tendo dessa forma, responsabilidade subjetiva.

No caso da segunda hipótese, mostrando-se despreparado para o exercício da função ou cometendo qualquer das faltas previstas na legislação trabalhista, poderá ser demitido por justa causa.

Como foi contratado para atuar em benefício dos associados da empresa contratante e caso cometa erro inescusável no exercício da função, poderá ser dispensado pelo empregador, bem como ter que responder civilmente pelos prejuízos causados ao associado ou cooperado, sendo que neste caso, tanto a empresa quanto advogado serão responsabilizados solidariamente. Sendo que, quem foi demandado e

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condenado é o empregador isoladamente, este tem direito de ação regressiva contra o advogado empregado (art. 934, C.C.).

Ocorre, também, de vários advogados se associarem criando uma sociedade civil para atender seus clientes nos diversos ramos do Direito.

O §1º do art. 15 do Estatuto do Advogado estabelece que a sociedade adquire personalidade jurídica com o registro aprovado dos seus atos constitutivos no Conselho Seccional da OAB. Quando isso ocorre, o art. 17 da mesma Lei diz que “Além da sociedade, o sócio responde subsidiária e ilimitadamente pelos danos causados aos clientes por ação ou omissão no exercício da advocacia, sem prejuízo da responsabilidade disciplinar em que possa incorrer”.

Dessa forma, a responsabilidade em tais casos é da sociedade, por ter sido esta quem firmou contrato com o contratante, e de forma subsidiária responderá o advogado que atuou naquela causa, se mais de um advogado tiver atuado naquela mesma causa, estes responderão solidariamente, tal solidariedade recairá apenas entre os advogados como pessoas físicas. Não há que se falar em responsabilidade solidária entre a sociedade e o advogado, ou advogados que atuaram na mesma causa.

Vale lembrar que na responsabilidade subsidiária haverá um responsável principal e outro secundário. Assim sendo, somente após frustrar a possibilidade de obter o adimplemento do responsável principal é que se poderá demandar o responsável subsidiário.

2.5 Alcance da reparação dos danos e critérios para sua fixação (O dano patrimonial e moral)

Em uma ação judicial que, por culpa do procurador da parte prejudicada, não se chega a um bom termo e não se obtém o objeto pretendido, ou seja, uma resposta de mérito, com a condenação da parte contrária, não há que se fazer adivinhação para que, se julgada de mérito, aquela pessoa sairia vencedora da lide, ou sobre o quantum pretendido.

Tal entendimento ofende alguns princípios firmados ao instituto da

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responsabilidade civil.

O primeiro deles diz respeito à atividade do advogado seria atividade de meio, assim sendo o contrato firmado visa que o advogado dê o melhor de si e use dos meios adequados, pois nenhum contrato pode estabelecer o ganho da causa. Bem como, as cláusulas prometendo o impossível são consideradas nulas.

O segundo diz respeito à não haver responsabilidade sem prejuízo, que é o dano efetivamente causado. Sendo o dano elemento essencial e indispensável à responsabilização do agente, assim como preceitua o art. 944 do Código Civil: “a indenização mede-se pela extensão do dano”, assim, não havendo dano devidamente apurado e certo, não há indenização, pois o dano é pressuposto da responsabilidade.

O terceiro princípio é o de que o dano não pode ser apenas potencial ou presumido, e não se tendo certeza de que a ação judicial mal cuidada chegaria a bom termo, ou que o prejudicado perderia menos se a atuação fosse correta.

Assim sendo não pode ser possível a responsabilização do profissional pelo valor pretendido na inicial, considerando que o advogado não assumiu a obrigação de sucesso na demanda, e de que a ninguém é dado adivinhar se a ação seria julgada, ou não, procedente. Sob este prisma, deve-se atentar ao propiciar indenização ao cliente. Nesse sentido:

“Contrato – rescisão – honorários de advogado – excessiva demora da mandatária na propositura da demanda trabalhista para a qual fora contratada, não obstante a fluência do prazo prescricional – arquivamento determinado – negligência da ré configurada – artigo 87, XVIII, da Lei 4.214/63 – indenização devida pela perda da chance do autor dever seu pleito analisado – rescisão do contrato determinada, condenando-se a vencida ao programa de 50 salários mínimos mais despesas processuais e honorários de advogado arbitradas em 15% sobre o valor atualizado da condenação – recurso parcialmente provido” (1º TACSP, Ap. 680655-1, 8º Câmara, Rel. Costa Teles, v.u., j. 23/10/1966).

O julgado coloca-se correto, tendo em vista que o que se está indenizando é a negativa da possibilidade do autor ter seu processo analisado pelo Poder Judiciário, e não o valor que o processo poderia eventualmente propiciar-lhe quando da sentença.

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Poderá, ainda o cliente, pleitear compensação moral, se demonstrado que de fato este ocorreu. Pois quando se é autor ou réu em um processo civil ou acusado em uma ação penal fica-se em uma situação angustiante e desconfortável, que decorre de uma decisão tardia, do receio de um julgamento desfavorável, tudo enseja, ao menos em tese, a possibilidade de compensação por dano moral daquele que deu causa a esses sentimentos. Com fundamento no art. 5º, incisos V e X da Constituição Federal, encontra campo fértil em casos tais que decorram de erro inescusável ou culpa grave por parte do advogado.

Tendo em vista que a responsabilidade do advogado é regida pelo Estatuto do Advogado e pelo Direito Comum, não poderá ser-lhe aplicado por analogia o art. 18 do CPC para que responda também por multa, pois por força do parágrafo único do art. 14 da mesma Lei, tal responsabilidade é afastada da abrangência deste preceito do estatuto de processo.

O advogado também pode atuar extrajudicialmente, dando pareceres, realizando negócios e transações, redigindo contratos, se nesses casos causar efetivos danos ao seu cliente por erro inescusável, com evidente culpa de natureza grave e a sua atuação foi a causa eficiente do prejuízo suportado, estará obrigado a repará-lo, visto que nesses casos assumiu obrigação de resultado, e não somente de meio, que é o caso da atuação em uma lide levada à juízo.

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