O novo CPC e o ônus da prova no Processo do Trabalho


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Damiana  Cunha, Advogado
Publicado por Damiana Cunha
há 6 meses

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RESUMO

Esse artigo tem como objetivo mostrar qual é o entendimento doutrinário acerca do ônus da prova no Processo do Trabalho. Quais são as circunstancias para que o juiz ordene a inversão do ônus da prova nos processos trabalhistas, haja vista o tema não ter sido contemplado na CLTConsolidação das Leis do Trabalho.

Com o advento do novo CPC, algumas questões em relação ao momento processual adequado para a aplicação do ônus da prova, devem ser analisadas a luz da ação trabalhista, uma vez que o entendimento majoritário é sua aplicação no saneamento do processo. Porém, no processo do Trabalho não há uma fase de saneamento, isso porque, as audiências são unas e os atos são concentrados. Salvo a possibilidade de fracionamento.

Nesse contexto buscamos trazer algumas considerações sobre a teoria da carga dinâmica do ônus da prova, trazida pelo Novo CPC. E sua aplicação no processo trabalhista.

I. PROVA

I. I. CONCEITO

Segundo Nelson Nery Junior[1], “provas são os meios processuais ou materiais considerados idôneos pelo ordenamento jurídico para demonstrar a verdade, ou não, da existência e verificação de um fato jurídico. ” As provas estabelecem a veracidade de um fato ou de uma afirmação, prova é uma palavra originária do latim probation, que emana do verbo probare, que significa examinar, persuadir, demonstrar.

De acordo Leone Pereira (2013):

Provas são os instrumentos processuais considerados pelo ordenamento jurídico como aptos para a demonstração da veracidade dos fatos alegados em juízo representam o coração do processo, pois definirão o destino da relação jurídica processual. (PEREIRA, Leone, p. 368)

Sabemos que a CLT não nos traz um conceito de prova, no entanto, verifica-se no art. 769 da CLT, determina que nos casos de omissão da CLT deve o processo do Trabalho amparar-se no Código de Processo Civil. Todavia, o Novo CPC também não traz uma definição do conceito de prova, meramente em seu artigo 369 assevera que: “As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos, em que se funda o pedido ou defesa e influir eficazmente na convicção do juiz”.

Destarte, torna-se oportuno destacar o que prevê a Constituição da República em seu art. , LV:

“Art. 5º…

LV- Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. ”

O direito de defesa das partes, deve pautar-se na licitude e na veracidade dos meios de defesa, ou seja, o direito de defesa resulta no reconhecimento da licitude da prova. De acordo com CARLOS HENRIQUE BEZERRA LEITE[2] a prova consistirá “ no meio lícito para demonstrar a veracidade ou não de determinado fato com a finalidade de convencer o juiz da sua existência ou inexistência. ”

I. II. OBJETO DA PROVA

O objeto da prova indubitavelmente são os fatos, uma vez que o direito deve ser conhecido pelo Juiz.

Nas palavras de Leone (2013),

O objeto da prova são os fatos. Fat os deverão ser provados, uma vez que é o juiz que conhece o direito (jura novit curia). Nesse sentido, o magistrado tem o dever de conhecer o direito federal. Já em relação ao direito municipal, estadual, distrital, estrangeiro ou consuetudinário, o juiz poderá determinar que a parte faça prova do teor e da vigência. (PEREIRA, 2013, p. 372)

Os fatos que estão relacionados a lide e que se mostram controversos, são objeto de prova. Compartilhando do mesmo entendimento MAURO SCHIAVI (2016) assevera:

“O fato a ser provado deve ser relevante e pertinente ao esclarecimento do processo, ou seja, que possa influir na convicção do juiz. Além disso, há a necessidade de que haja controvérsia sobre sua existência. Vale dizer: que o fato seja afirmado por uma parte e contestado pela outra. ” (SCHIAVI, 2016, p. 655)

Significa dizer que os fatos não controvertidos, como regra geral, não são objeto da prova, pois não sendo controversos, são admitidos como verdadeiros no processo.

I. III. PRINCÍPIOS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO

As provas no direito processual do trabalho, devem ser norteadas segundo os princípios constitucionais da ampla defesa, do devido processo legal, do contraditório. Além desses, também devem ser observados os princípios trabalhistas da oralidade, da busca da verdade real e lealdade processual, porém, existem princípios que são específicos, que regulam a matéria, são eles:

a) Princípio da Necessidade da Prova: determina que os fatos alegados devem vir acompanhados de provas que possibilitem o reconhecimento do direito.

b) Princípio da Licitude e Probidade da Prova: as provas ilícitas são vedadas em nosso ordenamento jurídico, não bastando apenas ser idônea, deve ser obtida por meios lícitos.

c) Princípio do Livre convencimento Motivado do Juiz: a doutrina o classifica como o princípio da persuasão racional, de acordo com esse princípio, permite ao juiz formar seu convencimento, ou seja, a decisão do juiz não está vinculada à prova, desde que fundamentada, a decisão cabe ao magistrado, que goza de liberdade para analisar a verossimilhança dos fatos da causa.

d) Princípio da Aquisição Processual da Prova no Processo do Trabalho: as provas pertencem ao processo, ou seja, a partir do momento que a prova é produzida, passa a integrar os autos, mesmo que não tenha sido a parte que a apresentou, o juiz tem a faculdade, de acordo com suas convicções, beneficiá-la, conforme a literalidade do artigo 371 do CPC que dispõe:“O juiz apreciará livremente a prova, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.”

e) Princípio da Aptidão Para a Prova: a prova deve ser produzida por aquele que apresenta melhor condição.

f) Principio da Oralidade: de acordo com Mauro Shiavi, a oralidade possibilita que o juiz colha informações relevantes ao seu conhecimento, proporcionando assim a possibilidade de uma sentença mais justa. Isso por que, o contato direto com as partes, possibilita ao juiz, uma melhor avaliação, nas provas orais, uma vez que poderá analisar as expressões corporais nos depoimentos, que são de extrema relevância para a convicção do juiz.

II. DO ÔNUS DA PROVA

A CLT é de 1943 e seu principal objetivo, foi a imposição de regras que regulamentasse as relações de trabalho, em uma época em que a exploração da mão de obra era feita de forma indiscriminada, não respeitando a dignidade dos trabalhadores. Talvez esse seja o motivo das várias omissões existentes no texto das leis do trabalho, uma vez que não se teve um planejamento sistematizado que possibilitasse adentrar nas diversas celeumas das questões trabalhistas. Dessa forma, é legítima o disposto no artigo 769, da CLT, ao determinar a aplicação do Código de Processo Civil como fonte subsidiaria do Direito do Trabalho, para sanar eventuais omissões, naquilo em que houver compatibilidade, como verifica-se em relação ao ônus da prova.

A CLT é sucinta quanto ao ônus da prova, apenas mencionando que o ônus da prova incumbe à parte que fizer conforme prevê o artigo 818.

Conforme explica Leone Pereira (2013):

Quanto ao ônus da prova no processo do trabalho, o art. 818 da CLT estabelece que a prova das alegações incumbe à parte que as fizer. Dessa forma, não bastam as alegações da parte para a formação do convencimento do magistrado, mas sim deverá prová-las (princípio da necessidade da prova). Essa é uma grande dificuldade no processo do trabalho, diante da informalidade de muitas relações empregatícias, de fraudes de todas as espécies, da dificuldade de produção probatória por parte do empregado, de violações de direitos veladas etc. (PEREIRA, 2013, p. 373)

Diz o novo CPC em seu Art. 373 que: “O Ônus da prova incumbe: I. Ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II. Ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.”

Para Mauro Schiavi (2016):

“O Ônus da prova, no nosso sentir, é um dever processual que incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito e ao réu quanto aos fatos modificativos, extintos e impeditivos do direito do autor, que, uma vez não realizado, gera uma situação desfavorável à parte que detinha o ônus e favorável à parte contrária, na obtenção da pretensão posta em juízo. ” (SCHIAVI, 2016, p. 678)

Na doutrina existem alguns posicionamentos que insistem em diferenciar o ônus e dever, essa diferença funda-se no fato de que tais institutos trazem consequências diversas, ou seja, sanções distintas no caso de descumprimento.

A diferença está no elemento substancial, isso quer dizer que ao falar-se em ônus atenta-se para a faculdade que a parte tem para conseguir determinada vantagem, o que não é o mesmo que o dever, que para ele significa vínculo da vontade e é imposto e não faculdade. O ônus não pode ser visto como regra, mas o dever é para todos, dever é geral.

As partes têm o dever de apresentar as provas que sejam necessárias para a formação do livre convencimento do juiz.

É importante destacar que o Novo CPC trouxe um modelo de cooperação, ou seja, todas as divergências no tocante ao Código de Processo Civil ser ou não aplicável ao Processo do Trabalho, estão superadas, visto que o próprio código traz previsão sobre sua aplicação supletiva e subsidiaria ao Processo do Trabalho.

III. A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

O inversão do ônus da prova é medida excepcional, de acordo com Leone (2013), permite que o reclamante apenas alegue os seus direitos, mas sem a necessidade de trazer a respectiva prova de suas alegações, transferindo assim, o ônus probatório para a reclamada que terá a obrigação probatória, o ônus de provar os fatos modificativos ou extintivos do direito do autor.

É medida excepcional, pois como já foi dito, a regra é que o ônus de provar incumbe a quem alega. Assim MAURO SCHIAVI. (2016) destaca:

“Segundo a regra geral de divisão do ônus da prova, o reclamante deve provar os fatos constitutivos do seu direito e o reclamado, os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor (art. 818 da CLT e 333 do CPC). No entanto, há a possibilidade, em determinadas situações, de o juiz inverter esse ônus, ou seja, transferir o encargo probatório que pertencia a uma parte para a parte contrária. Desse modo, se ao autor pertence o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito ele se transfere ao réu, ou seja, o réu deve comprovar a inexistência do fato constitutivo do direito do autor. ” (SCHIAVI, 2016, p. 683)

Ainda que a teoria das provas não seja uma tarefa fácil de ser tratada, a justiça do trabalho é um dos campos do direito que mais se desenvolveu em relação às inovações no tocante as provas. Porém, o entendimento de alguns tribunais é a aplicação da inversão do ônus da prova no processo do trabalho, feita com fundamento no Código de Defesa do consumidor, que é pautado pela hipossuficiência do consumidor.

Conforme jurisprudência abaixo:

PRESCRIÇÃO -APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DAS DISPOSIÇÕES DO CDC. ART. , VIII, DO CDC. PRESENTES A VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES E A HIPOSSUFICIÊNCIA DA PARTE, NO CASO O TRABALHADOR, IGUALADO AO CONSUMIDOR. Milita em favor do trabalhador, aposentado por invalidez, o entendimento de que, até prova em contrário, não possuía condições físico-mentais de buscar o amparo judicial para suas pretensões agora deduzidas em Juízo. Cabe, portanto, ao empregador, que alega a incidência da prejudicial de mérito, o ônus de demonstrar que o empregado não estava sujeito a esse tipo de turbação no caso e se achava plenamente em condições de defender seus direitos, não o fazendo por mera vontade. Ausente a prova insofismável da normalidade do empregado, não há se falar em incidência da prescrição, pois ele se beneficia, à luz do disposto no artigo da CLT, da inversão do ônus da prova prevista no inciso VIII do artigo do CDC.(TRT-3 – RO: 00407201415703003 0000407-26.2014.5.03.0157, Relator: Jorge Berg de Mendonca, Sexta Turma, Data de Publicação: 10/08/2015)

Entretanto, para alguns doutrinadores poderia ser aplicado o princípio da maior aptidão para a prova, ao invés da que aplicação do CDC, isso porque para eles não estamos tratando de hipossuficiência, mas de distribuição dinâmica do ônus da prova.

Existem algumas situações na justiça do trabalho, como por exemplo em uma ação de danos morais, onde fica inviável para o empregado provar a culpa do empregador e, que em razão da dificuldade do empregado, tem-se concedido a inversão do ônus da prova, transferindo para o empregador, o juiz pode, levando em consideração a hipossuficiência e a verossimilhança da alegação fazer a inversão.

No entanto a grande questão é que a lei não determina qual seria o momento adequado para que o juiz conceda a inversão do ônus probatório, contudo, no âmbito trabalhista as provas são colhidas em audiência e por isso entendemos que este é o local e momento adequado para que o juiz ao verificar as circunstâncias que levam a inversão, possa aplica-la, todavia, em razão do princípio da não surpresa, a decisão deve ser fundamentada para que a parte contrária tome ciência.

O novo CPC no seu artigo 373, § 1º trouxe uma importante inovação, a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova. De acordo com essa teoria, cabe a quem tem melhores condições a produção das provas. Vejamos:

Art. 373 […]

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionados à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. (BRAGA, 2016, p.80)

Torna-se relevante salientar que apesar do do Novo CPC consagrar tal teoria, o entendimento já pacificado pelo STJ é de que o momento processual adequado para a aplicação do ônus da prova é no saneamento do processo. Porém, no processo do trabalho não há de se falar em uma fase para o saneamento do processo, visto a unicidade das audiências, onde tudo acontece em um único momento e o processo é saneado na própria audiência em ato único, salvo a possibilidade de o juiz fraciona-la.

Desse modo, verificamos que o momento adequado para o juiz trabalhista fazer a distribuição dinâmica deve estar entre a réplica, ou seja, a manifestação sobre a defesa e a instrução processual.

Vejamos alguns exemplos de inversão do ônus probatório trazido por Leone Pereira (2013):

a) os cartões de ponto que mostram horários de entrada e saída uniforme (cartão de ponto britânico) são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada inicial se dele não se desincumbir (Súmula 338, III, do TST);

b) o ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado (Súmula 212 do TST).(PEREIRA, 2013, p. 373/374)

Para Mauro Schiavi (2016):

No processo do trabalho, o ônus dinâmico pode ser utilizado em hipóteses em que o reclamante pretende reparações por danos morais, assédio sexual ou discriminação, uma vez que a dificuldade probatória do trabalhador é muito acentuada e o reclamado, via de regra, tem maiores possibilidades de produção da prova. No entanto, mesmo nessas situações, deve o magistrado sopesar a boa-fé do trabalhador e a seriedade da alegação e todas as circunstancias que envolvem o caso concreto. (SCHIAVI, 2016, p. 687)

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em suma verificamos, que apesar das várias mudanças que o novo CPC trouxe, no que concerne a Teoria Das Prova, não trará novidades para o Processo Do Trabalho, já que o processo trabalhista foi um dos ramos do direito que mais evoluiu em relação às provas.

É facultado ao juiz pautar-se tanto em princípios que são próprios do direito material do trabalho quanto na apreciação do direito da demanda, facultando-se a ele poder importar o ônus da prova à parte que tenha melhores condições, servindo-se do princípio da melhor aptidão da prova, ou seja, atribuir a quem tem maiores facilidades em produzi-las, independente da parte que teria o ônus convencional.

Assim sendo, o juiz é o destinatário da prova, e tem poderes amplos, é o juiz que vai determinar se deve ocorrer a distribuição do ônus probandi, qual o momento adequado, já que o novo CPC deve ser utilizando de forma subsidiaria e supletiva, deverá aplicar a distribuição dinâmica no momento certo. Dispondo assim, de ampla liberdade ao seu livre convencimento, sempre de forma fundamentada.

REFERÊNCIAS BIBlIOGRÁFICAS

BRAGA, Sergio Murilo Diniz. Novo Código de Processo Civil. 2ª ed. Belo horizonte. Editora Líder – 2016

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988.

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito processual do Trabalho. 2ª ed. São Paulo: LTr, 2004.

NERY JUNIOR, Nelson et al. Código de Processo Civil comentado. 3 ed. São Paulo: RT, 1997. P. 611.

PEREIRA, Leone. Manual de Processo do Trabalho. 2ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2013.

SCHIAVI, Mauro, Manual de Direito Processual do Trabalho, 10ª Ed. De acordo com o novo CPC. – São Paulo: Ltr, 2016.


[1] NERY JUNIOR, Nelson et al. Código de Processo Civil comentado. 3 ed. São Paulo: RT, 1997. P. 611.

[2] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Direito e processo do trabalho: na perspectiva dos direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

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