Responsabilidade civil do advogado como prestador de serviço sujeito ao Código de Defesa do Consumidor


1 – INTRODUÇÃO

O presente trabalho se destina a demonstrar que o Advogado, embora exerça nobre atividade, consagrada pela Constituição Federal como indispensável à justiça, não está acima desta, não devendo, portanto, ficar imune aos diplomas legais que lhe regem a responsabilidade civil.

Todos os profissionais que oferecem seus préstimos com habitualidade no mercado de consumo e que não detém relação de emprego, hoje se encontram submetidos ao diploma legal que protege estas relações de consumo e que tenta criar equilíbrio onde naturalmente há uma desigualdade.

O Legislador procurou cercar de todas as formas, todas as atividades do mercado de consumo, sendo o mais abrangente possível, e por vezes até redundante, com o objetivo de garantir a aplicabilidade do dispositivo. Ainda assim algumas atividades permanecem em uma zona nebulosa, haja vista que ainda se encontram opiniões contrarias a aplicabilidade do CDC em casos como o dos Bancos e dos Advogados.

Contudo esta é uma corrente que não tende a subsistir, já que a doutrina e a jurisprudência dominante tem caminhado em sentido oposto. Hoje já é pensamento majoritário a aplicabilidade do CDC em tais casos, dando o devido fim que se espera da norma.

A aplicabilidade da norma do CDC à nobre função dos advogados tem 3 aspectos fundamentais cujos desdobramentos podem afetar ambas as partes da relação. São eles: A Inversão do ônus da prova, que também, como se demonstrará, é questão que ainda não é pacífica, mas é de fundamental importância para a real efetividade da função da norma no caso concreto.

O conceito de atividade de fim e atividade de meio, que por certo é a questão mais controversa quando se trata do exercício da profissão da advocacia. Hoje é a questão que gera mais dúvidas.

E por fim a situação das sociedades de advogados, que podem ser meras associações de advogados, ou verdadeiras empresas, com advogados empregados, o que muda totalmente o foco no que se refere a responsabilidade civil.

Todos estes aspectos estão intimamente ligados a aplicabilidade do CDC a relação do advogado com seu cliente, ao menos no que se refere a responsabilidade civil daquele. Aliás, a responsabilidade civil tem sido uma preocupação em nossos tribunais e o legislador não a deixou de fora do conjunto normativo do Código de defesa do Consumidor, embora a mesma já fosse normatizada pelo Código Civil, tão grande é sua importância, que o legislador preferiu adequá-la às relações de consumo.

Parece claro que a profissão da advocacia tem responsabilidades como qualquer outra, com suas particularidades, é claro, mas não menos importantes que a medicina ou a engenharia, por exemplo. No entanto quando se consulta um médico, ou contrata um serviço de engenharia, tem-se a certeza da aplicação do Código de Defesa do Consumidor, que garante ao consumidor destes serviços certas proteções que procuram o equiparar àquele que tem superioridade jurídica, técnica e econômica. Mas quando tal contratação se faz com um advogado, ainda existe uma incerteza sobre se este profissional está ou não sujeito àquele diploma.

Por suas características cada profissão tem seu ponto onde o erro, a desídia, a omissão pode gerar dano a outrem. Na advocacia alguns destes pontos são claros, como a perda de prazos, o desconhecimento da lei ou a atuação displicente, entre outros. Estas situações podem ou não gerar dano, e quando o fizerem devem, de pronto, ser objeto de reparação civil.

Alguns destes casos serão expostos adiante, bem como o entendimento jurisprudencial que tem sido freqüente nas soluções. Observa-se que não é freqüente a busca do judiciário na solução de conflitos entre cliente e advogado, o que faz com que seja pouca a jurisprudência sobre a matéria.

No entanto nos julgados mais recentes há uma predominância da responsabilização com base no CDC em detrimento dos julgados que tem por base a aplicação do Estatuto da OAB.

2 – O ADVOGADO E SUA FUNÇÃO ESSENCIAL À JUSTIÇA

A Constituição Federal no artigo 133 definiu assim a advocacia em relação à justiça, “o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.

Para Jadson Correia (1999) a razão de ser o advogado indispensável à administração da justiça, deve-se ao fato de que o juiz não pode acionar os motores que impulsionam a prestação jurisdicional. O magistrado deve permanecer inerte até que seja provocado pelo autor, como já previam os romanos nemo judex sine actore (Rodrigues, 1976), isto é, não há juiz sem ator.

A Justiça necessita do ius postulandi, do advogado, o profissional habilitado para desempenhar tal tarefa, só ele pode provocar o juízo, como lembra Vicente Greco Filho (2003), a capacidade exclusiva de pleitear em juízo. É esse o fundamento da indispensabilidade do advogado na administração da justiça (Lobo, 2002).

Há ainda, segundo Jadson Correia (1999), uma função social do advogado em face da Constituição Federal, pois sem ele o Estado-Juiz não será capaz de realizar a sua função principal, que é a prestação da tutela jurisdicional, uma vez que ao juiz não é permitido sair de seu estado inerte sem a provocação da parte ofendida, devidamente representada por aquele que detém o ius postulandi (Theodoro, 2003).

Para Correia (1999) surge neste momento a primeira parcela de responsabilidade do advogado perante a sociedade, já que a tutela jurisdicional de acordo com os parâmetros impostos pela lei depende, antes de tudo, de sua preparação acadêmica e de sua competência profissional, para que a sociedade não fique desamparada quando se sentir aviltada em seus direitos.

Paulo Osório Rocha (2005) defende que a valoração da atuação do advogado está em ser o único elemento extra-estatal indispensável à conservação e garantia do estado democrático de direito, comprovada pela própria localização normativa, a organização do texto constitucional, onde se encontra que entre as demais funções essenciais à justiça está o Ministério Público, a Advocacia Pública e, finalmente, a Advocacia Privada.

Gladson Mamede diz em Rocha (2005) que a importância da atuação do advogado para a manutenção de um Estado Democrático de Direito foi formalmente reconhecida pelo Direito brasileiro.

A Lei 8.906/94 – Estatuto da Advocacia – confirmou todas as prerrogativas conferidas pela Constituição Federal de 1988, confirmando-lhe o status de indispensabilidade .

Esta indispensabilidade do advogado não é, no entanto, uma regra absoluta, já que a lei em algumas situações excepcionou que a própria parte interessada poderá, por si só, demandar em seu nome, mas são situações mais que excepcionais que visam tão somente atingir mais celeridade e a economia processual, sob pena do perecimento do direito, como é o caso do hábeas corpus e dos juizados especiais (Greco Filho, 2003).

Por tudo isso, a advocacia não pode ser considerada apenas uma profissão, é também uma função pública. Como disse Calamandrei 2000, os advogados são as antenas da justiça.

3 – O DIREITO DAS RELAÇÕES DE CONSUMO

Segundo Simone Pires (2004) o direito de proteção e defesa do consumidor surgiu em razão da existência de diversas questões sociais prementes na sociedade moderna. Para atender demandas concretas onde reconhecidamente havia uma relação desigual, sendo um vulnerável em face do poder econômico, tecnológico, científico do outro. Portanto, o direito protetivo vem buscar o equilíbrio jurídico entre as partes da relação sob sua tutela.

É matéria relativamente recente na Doutrina e na Legislação Brasileira, assim como lembra Jadson Correia (1999). Hoje, codificado, é matéria das mais importantes, dado seu caráter atual e sua enorme aplicabilidade, haja vista que a sociedade atual organiza-se principalmente sobre as relações de consumo.

Ada Pellegrini Grinover (2005) ensina que a sociedade de consumo, com um número crescente de produtos e serviços, assim como do crédito e da publicidade, bem como da dificuldade do acesso à justiça são a razão de ser desta nova ciência.

Embora não fosse concebido como uma categoria jurídica distinta e não recebesse a denominação que hoje apresenta, seu surgimento como ramo do Direito ocorre principalmente na metade deste século, porém indiretamente já se encontrava presente, em normas diversas, em jurisprudências e, acima de tudo, nos costumes dos mais variados países. No Brasil, segundo Flávio Pedron e Viviane Caffarate (2000), o Direito do Consumidor surgiu entre as décadas de 40 e 60, quando foram sancionados diversas leis e decretos federais legislando sobre saúde, proteção econômica e comunicações. Dentre todas, pode-se citar a denominada Lei de Economia Popular , a Lei Delegada n. 4/62; a Constituição de 1967 com a emenda n. 1/69, que consagrou a defesa do consumidor; e a Constituição Federal de 1988, que apresenta a defesa do consumidor como princípio da ordem econômica e no artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que expressamente determinou a criação do Código de Defesa do consumidor .

O Código do Consumidor, Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, em vigor a partir de 11 de março de 1991, nasceu por ser uma garantia constitucional, assim, lembra Beltran Carvalho (1997), qualquer lei ordinária que pense em revogar o CDC, excluindo a proteção do consumidor do mundo jurídico será ineficaz, visto ser ofensiva à norma constitucional.

A natureza destas normas jurídicas, segundo Simone Pires (2004), é de ordem pública, o que significa dizer, inderrogáveis por vontade dos interessados integrantes da relação jurídica, com fim de resgatar os consumidores do poder abusivo dos detentores do poder econômico, intelectual, científico e tecnológico, além de dotá-los de instrumentos adequados para o exercício do principio do acesso à justiça.

3.1 – A FUNÇÃO SOCIAL NO DIREITO DAS RELAÇÕES DE CONSUMO

A função primordial do direito das Relações de Consumo é a social que determina que os interesses individuais das partes do contrato sejam exercidos em conformidade com os interesses sociais, conforme lembra José Geraldo de Brito Filomeno (2005). Não pode haver conflito entre eles já que os interesses sociais prevalecem.

O princípio da função social é a mais importante inovação do direito contratual comum brasileiro e, talvez, a de todo o novo Código Civil. Ainda os contratos que não são protegidos pelo direito do consumidor devem hoje ser interpretados no sentido que melhor contemple o interesse social, que inclui a tutela da parte mais fraca no contrato. O contrato deve ser interpretado em conformidade com o princípio da função social, conforme lembra Flávio Pedron (2000).

Conforme Pedron (2000), o princípio da função social do contrato harmoniza-se com o artigo 112 do Código Civil, que abandona a investigação da intenção subjetiva dos contratantes em favor da declaração objetiva, socialmente aferível, ainda que contrarie aquela. A função exclusivamente individual do contrato é incompatível com o Estado social. O artigo 170 da Constituição estabelece que toda a atividade econômica, e o contrato como instrumento dela, está submetida à primazia da justiça social, e enquanto houver ordem econômica e social haverá Estado social e enquanto houver Estado social haverá função social do contrato.

A Constituição não se refere explicitamente ao principio da função social do contrato, falou da justiça social, da função social da propriedade, mas não diretamente da função social do contrato. Tampouco o Código de Defesa do Consumidor também não o explicitou, mas não haveria necessidade, porquanto ele é a própria regulamentação da função social do contrato nas relações de consumo, conforme lembra Ada Grinover (2005). No Código Civil a função social surge relacionada à liberdade de contratar, como seu limite. Esse é o sentido que se extrai da leitura da sentença “termos exercida em razão e nos limites da função social do contrato” .

Esta função social que antes era subentendida, por força constitucional, com o novo Código civil passa a ser explicita e parte do CDC, dado o caráter único do sistema jurídico.

3.2 – OS PRINCÍPIOS DO DIREITO DAS RELAÇÕES DE CONSUMO

Kelsen, em Pedron (2000), ensina que a juridicidade das normas que determinam condutas decorre do fato de fundar-se em uma norma superior que estabelece os requisitos para sua existência. Segundo esta teoria, o direito surge como um conjunto de normas supra-ordenadas, no qual a validade das normas inferiores repousa nas normas superiores, até chegarmos à norma fundamental, que constitui o fundamento de validade de todo sistema.

A evolução da teoria geral do direito tem revelado que os sistemas jurídicos não são compostos apenas por normas. Os princípios integram o ordenamento jurídico, exercendo profunda influência sobre a sua interpretação (Pedron, 2000). Os princípios são linhas mestras que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico.

Cretella Júnior também em Pedron (2000), diz que os princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturas subseqüentes, os alicerces da ciência.

Para Paulo Nader (2001) a função dos princípios é orientar na interpretação das normas legais. Assim sendo, o estudo dos princípios de determinada matéria jurídica é fundamental, já que torna-se impossível interpretar os institutos jurídicos sem levá-los em consideração.

Com relação ao Direito do Consumidor, os princípios estão em sua maioria elencados no Artigo 4º do CDC. No tema em questão encontram aplicação prática o principio da vulnerabilidade e o da boa fé.

O Princípio da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo é considerado pelo professor Paulo Vasconcelos Jacobina, em Pedron (2000), a razão de ser do próprio sistema de direito do consumidor. O mais importante deste princípio é a possibilidade da inversão do ônus da prova em favor do consumidor.

O Princípio da Boa Fé é um dos mais importantes do sistema jurídico que tutela as relações de consumo, já que busca valorizar e estimular a transparência e a harmonia entre consumidores e fornecedores.

3.3 – A RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO DAS RELAÇÕES DE CONSUMO

O Código do Consumidor contém regras próprias e pertinentes à responsabilidade civil, em virtude da necessidade de reparação patrimonial efetiva dos prejuízos sofridos pelos consumidores que adquiram produtos ou serviços defeituosos ou impróprios. O Código estabelece-se com base na vulnerabilidade do consumidor pelo fato deste ocupar, na relação de consumo, uma posição fraca e suscetível de ser lesada. A filosofia básica do Código de Defesa do Consumidor é através do reconhecimento desta vulnerabilidade procurar igualar o consumidor ao fornecedor (Carvalho, 1997).

Rui Stoco (1997) ensina que a Responsabilidade Civil nasce de um ato ilícito que tem como conseqüência jurídica a obrigação de indenizar.

O Código Civil adota como regra a responsabilidade subjetiva, onde, além da ação ou omissão que causa um dano, ligados pelo vínculo denominado nexo de causalidade, deve estar comprovada a culpa em sentido lato, ou seja, o dolo ou uma das modalidades da culpa em sentido estrito, a fim de alcançar-se o resultado danoso. No artigo 186 define a responsabilidade civil como a obrigação de reparar o dano em decorrência de ação ou omissão do agente que viola direito ou causa prejuízo a outrem.

A regra da responsabilidade subjetiva não é no entanto sem exceções pois em alguns casos o Código adota a responsabilidade objetiva imprópria ou da culpa presumida(Gonçalves, 2005).

O Código de Defesa do Consumidor adota a responsabilidade objetiva como regra, dispensando, assim, a comprovação da culpa para atribuir ao fornecedor a responsabilidade pelo dano, bastando a presença da ação ou omissão, o dano e o nexo causal entre ambos. Substitui-se a idéia de culpa pela de risco-proveito (Gonçalves, 2005).

Edgard Lopes (2002) entende que a escolha pela responsabilidade objetiva se deve a vulnerabilidade do consumidor frente aos fornecedores e, por isso, foi prestigiada como regra pelo CDC.

Responsabilidade objetiva e subjetiva não são tipos diversos de responsabilidade, apenas maneiras diferentes de se enfocar a obrigação de reparar o dano (Venosa, 2005). Subjetiva é a responsabilidade que se inspira na idéia de culpa e objetiva a que se basea na teoria do risco (Gonçalves, 2005).

Desta forma, lembra Edgard Lopes (2002), a responsabilidade objetiva será aplicada a toda indenização derivada de relação de consumo, salvo quando o Código expressamente disponha em contrário, como exceção. A exemplo disso tem-se o artigo 14, § 4º, que trata da responsabilidade dos profissionais liberais, assunto em tela.

O Código de Defesa do Consumidor prevê duas espécies de responsabilidade: pelo fato do produto ou serviço e pelo vício do produto ou do serviço .

A responsabilidade pelo fato do produto ou serviço dá-se diante de situações que põem em risco a saúde ou segurança do consumidor. Em contrapartida, ao referir-se à responsabilidade por vício do produto ou serviço, o legislador atentou para a adequação qualitativa e quantitativa, de acordo com as informações prestadas pelo fornecedor.

Segundo Edgar Lopes (2002), na responsabilidade pelo fato do produto e do serviço o CDC adotou a responsabilidade objetiva mitigada, onde cabe ao consumidor demonstrar a verossimilhança do dano, o prejuízo e o nexo de causalidade entre eles. Resta ao fornecedor desconstituir o risco e o nexo causal.

Na responsabilidade pelo vício do produto e do serviço, o legislador optou pela responsabilidade subjetiva com presunção de culpa. Porém, o consumidor poderá ser beneficiado com a inversão do ônus da prova, previsto no artigo 6º, inciso VIII do CDC. Nesse caso, o fornecedor terá o mesmo ônus previsto na responsabilidade objetiva.

O Código do Consumidor não excluiu o profissional liberal das regras sobre responsabilidade do fornecedor. Ao profissional liberal se aplicam todas as regras e princípios decorrentes à relação de consumo, exceto quanto a ser responsabilizado sem ficar caracterizada sua culpa, afastando-se a responsabilidade objetiva que prevalece contra os demais prestadores de serviços.

4 – A ADVOCACIA COMO PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONSUMO

Segundo Ada Grinover (2005) a relação jurídica de consumo é formada por sujeitos denominados consumidor e fornecedor. Consumidor é toda a pessoa física ou jurídica que adquire bens ou contrata a prestação de serviços, como destinatário final, ou seja, para uso e satisfação própria . Este consumidor é por decorrência fática e jurídica o vulnerável na relação de consumo, e por esta razão, aquele que recebe a tutela da lei .

O fornecedor é aquele que coloca no mercado de consumo produtos e serviços à disposição do consumidor. Este fornecedor pode ser pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, e inclusive um ente despersonalizado, demonstrando assim a intenção do legislador em prover integralmente a proteção do consumidor, sob todos os aspectos .

O objeto desta relação de consumo é o produto ou serviço postos à disposição do consumidor. O serviço é a atividade, benefício ou satisfação comercializados no mercado, o que leva a interpretação, de acordo com o artigo 3º§2º do Código do Consumidor, da necessidade de remuneração para que a relação seja considerada de consumo. E, conforme lembra Simone Pires (2004), aí é que a atividade advocatícia insere-se perfeitamente.

O advogado é profissional e, portanto exercendo suas atividades com habitualidade, que fornece a prestação de um serviço, remunerado por honorários, comprometendo-se a utilizar as melhores técnicas, teorias e meios para obter o resultado esperado. Sob estes conceitos pode-se entender, segundo a autora citada, que o advogado se insere nas relações de consumo, como fornecedor de serviços, quando advogado autônomo exercendo sua profissão, sujeito à legislação de tutela do consumidor. E, quando exerce a profissão em relação de emprego, não é fornecedor e não está sujeito imediatamente à responsabilidade por fato do serviço, mas sim seu empregador, em virtude da atividade permanente que exerce.

Gladson Mamede em Paulo Osório (2005) também afirma que o advogado é um fornecedor de serviços e o seu cliente um consumidor desses serviços. Desta forma sujeita-se às disposições dos arts. 2º e 3º do CDC . Carlos Alberto Bittar diz que o contrato de prestação de serviços se caracteriza pela obrigação assumida por uma pessoa de prestar serviços a outrem, por um certo tempo, mediante remuneração e sem vínculo de subordinação hierárquica ou de dependência técnica, o que se verifica na relação advogado-cliente (Lobo, 2002).

Na mesma linha Simone Pires (2004) entende que a profissão liberal é aquela caracterizada pela inexistência de qualquer vinculação hierárquica e pelo exercício predominantemente técnico e intelectual de conhecimentos, como o prestador de serviço solitário, que faz do seu conhecimento o instrumento de sobrevivência, como os advogados.

Paulo Lobo (2000) diz que nas relações de consumo o advogado autônomo, quando exerce sua profissão, é um fornecedor de serviços sujeito à legislação específica do consumidor. Apenas quando exerce a profissão em relação de emprego é que não é fornecedor e não está sujeito imediatamente à responsabilidade por fato do serviço, mas sim seu empregador, em virtude da atividade permanente que exerce.

Para Carlos Gonçalves (2005) são válidas as regras do CDC que envolvem os profissionais liberais, aplicando-se aos advogados da mesma forma que aos médicos, por exemplo. Também Sérgio Cavalieri Filho, citado por Wanessa Freitas (2004), diz que o advogado como prestador de serviços que é sujeita-se ao CDC.

No entanto tal opinião não encontra guarida em todos os doutrinadores, tampouco unanimidade jurisprudência, embora a relação cliente-advogado contenha todos os requisitos de uma relação de consumo. Ulisses Sousa (2005) entende que o Código de Defesa do Consumidor não se aplica às relações jurídicas havidas entre os advogados e seus clientes, porque o pressuposto essencial para a incidência das normas do Código de Defesa do Consumidor é a existência de uma relação de consumo, o que não se verificaria no caso dos advogados dado sua função de auxiliar indispensável à Justiça.

Nesse ponto ele cita o voto da Conselheira Federal da OAB Gisela Gondim Ramos, que afirma que entre advogado e cliente não se estabelece uma relação de consumo, seja porque a advocacia constitui-se uma função pública, disciplinada por lei especial, seja porque, em última análise, não encontram-se nela os elementos subjetivos e objetivos capazes de inseri-la no mercado de consumo. O autor procura ainda distanciar o advogado do CDC alegando que sua responsabilidade civil é regulada por lei especial – artigo 32 da lei 8.906/94 , editada em data posterior ao Código de Defesa do Consumidor – que é uma lei geral (Souza, 2005).

Os serviços advocatícios não estariam então abrangidos pelo disposto no artigo 3°, § 2°, do Código de Defesa do Consumidor, porque não se trata de atividade fornecida no mercado de consumo. Justificaria-se tal afirmativa pelas prerrogativas e obrigações impostas aos advogados, tal como a necessidade de manter sua independência em qualquer circunstância e a vedação à captação de causas ou à utilização de agenciador , que evidenciariam natureza incompatível com a atividade de consumo (Souza, 2005), opinião confirmada pela jurisprudência do Ministro Carlos Alberto Menezes .

Esta opinião não é contudo a mais adotada. Zelmo Denari (2005), um dos autores do anteprojeto do CDC é afirma que todas as profissões podem se inserir no mercado de consumo e podem portanto ser submetidas ao CDC, inclusive a advocacia, no que encontra apoio de Silvio Venosa (2005) e da Ministra do STJ Nancy Andright .

4.1 – O CONTRATO DE MANDATO

Orlando Gomes (2002) ensina que o contrato de mandato é um tipo contratual no qual alguém recebe de outrem poderes para praticar atos ou administrar interesses em seu nome. É um contrato em que uma parte defende interesses alheios. O titular de um direito pratica atos em seu nome e em seu interesse, porem através de terceiros. O Contrato de Mandato está regulado no Código Civil iniciando-se no Artigo 653 e terminando no Artigo 666 .

A representação é geralmente utilizada nos atos de pratica jurídica e caracteriza o próprio mandato. O mandato tem natureza jurídica de contrato unilateral, mas admite-se que este tipo contratual assuma uma forma bilateral imperfeita, que estaria presente nas relações decorrente de convenção entre as partes ou de atos profissionais remunerados, caso dos advogados, em que a obrigação recairia a ambas as partes do contrato (Wotowski, 2004).

Jadson Correia (1999) entende que no caso do mandato judicial, além da idéia de representação e da sua onerosidade, encontra-se também a presença de outro negócio que é a prestação de serviço, inserido no mesmo contrato, já que além de representar, o advogado presta serviços profissionais.

As principais obrigações do mandatário são as de agir em nome do mandante com cautela e atenção, repassando-lhe as vantagens que obtiver em seu nome e, no final de sua gestão, prestar contas dos atos praticados (Gomes, 2002).

Segundo Simone Pires (2004) se considerar-se traçada a relação jurídica de consumo, faz-se necessário ressaltar que os direitos básicos do consumidor serão garantidos pelo contrato de mandato.

Com a intervenção do Estado nas relações entre seus particulares, acabou-se por diminuir a liberdade contratual de que dispunham as partes da relação de consumo e, assim como todos as outras formas de contratos previstos pelo Código Civil de 2002, o contrato de mandato também deve obedecer aos princípios da boa-fé objetiva, da autonomia privada e da justiça contratual.

A inobservância destes princípios pode ser tema para a discussão jurídica da validade dos contratos, quando presentes vícios que danifiquem a presunção e requisito de equidade entre as partes, sinceridade, lisura, já que estes requisitos são características intrínsecas dos princípios contratuais como o principio da boa-fé objetiva.

Outros princípios contratuais estão previstos no CDC, no artigo 51, que estabelece que serão nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de serviços que impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos ou que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade (Grinover et al., 2005).

A extinção do mandato pode se dar de algumas formas, podendo ser feita pela renuncia do mandatário, por revogação por parte do mandante, por morte de uma das partes ou por um eventual estado de incapacidade (Rodrigues, 1993). Quando a extinção é feita pelo mandatário sob a forma de renuncia, esta é uma declaração unilateral de vontade, rescindindo o contrato a qualquer tempo (Venosa, 2002). Já a revogação que é ato do mandante pode ser feita de duas maneiras, expressa ou tácita.

Em ambos os casos há a possibilidade da responsabilização do autor do ato de revogação. A parte que o pleiteia assumira a responsabilidade de arcar com os prejuízos de seu ato (Gomes, 2002).

4.2 – OBRIGAÇÃO DE RESULTADO OU DE MEIO

Como regra geral, a doutrina dominante diz que o profissional liberal assume obrigação de meio, sendo excepcionais as obrigações de resultado. Nas obrigações de resultado, o profissional vende o seu serviço, prometendo a obtenção de um resultado específico, pelo qual o consumidor se sente estimulado a pagar o preço correspondente. Neste caso a responsabilidade é objetiva, cabendo ao profissional ressarcir o consumidor eis que o eventual vício no serviço decorreu de falha somente imputável ao fornecedor. Nas obrigações de meio, onde o profissional não tem possibilidade de comprometer-se com resultado certo, há que se perquirir da existência de culpa para que surja o dever de indenizar (Pires 2004).

Conforme Paulo Lobo (2000) e Alex Ribeiro (2003), na obrigação de meio, a contrariedade a direito reside na falta de diligência que se impõe ao profissional, considerado o estado da arte da técnica e da ciência, no momento da prestação do serviço. O profissional não prometeria resultado, mas a utilização, com a máxima diligência possível, dos meios técnicos e científicos que são esperados de sua qualificação (Ribeiro, 2003).

Se o profissional age com diligência não há importância no resultado obtido para sua responsabilidade. No entanto esta orientação resultou em dificuldades quase intransponíveis para as vítimas de prejuízos causados pelos profissionais liberais, que não conseguem provar que a obrigação por eles contraída é de resultado.

Segundo Ribeiro (2003) a configuração da obrigação de resultado era e é quase impossível no caso dos advogados, restando danos sem indenização, na contramão da evolução da responsabilidade civil que almeja a plena reparação. Hoje, muitos doutrinadores não pensam mais assim, conforme afirma o próprio Paulo Lobo (2002).

Segundo Lobo (2002) esta dicotomia, obrigação de meios ou obrigação de resultado, não se sustenta. Para ele é da natureza de qualquer obrigação negocial a finalidade, o fim a que se destina, que nada mais é que o resultado pretendido. Todo e qualquer negócio só é constituído à vista da finalidade. O fim almejado e a que se destina a contratação, que nada mais é que o resultado pretendido. ´

A busca por um profissional não leva em conta apenas sua excelência nos meios por ele empregados, mas sim no resultado que costuma ser obtido pela aplicação destes meios, no grau mais elevado de probabilidade. Para o cliente quanto mais renomado for o advogado, mais provável será a obtenção do resultado pretendido (Lobo, 2002).

Não se trata de confundir o resultado provável com o resultado necessariamente favorável. Assim, além da diligência normal com que se houve na prestação de seu serviço, cabe ao advogado provar que se empenhou na obtenção do resultado provável, objeto do contrato que celebrou com o cliente.

O cliente que demanda o serviço do advogado para redação de algum ato jurídico, como um parecer, tem por finalidade evitar que algum problema futuro venha a lhe causar prejuízo, assim, segundo Pires (2004), tem-se obrigação de meios como de resultado, portanto inviável a dicotomia.

Em qualquer dessas situações, cabe ao advogado provar que não agiu com imprudência, imperícia, negligência ou dolo, nos meios empregados e no resultado, quando de seu serviço profissional redundar dano.

De toda forma é irrelevante que a obrigação do profissional liberal classifique-se como de meios ou de resultado. Pretendeu-se que, na obrigação de meios, a responsabilidade dependeria de demonstração antecipada de culpa; na obrigação de resultado, a inversão do ônus da prova seria obrigatória (Lobo, 2002), mas não há qualquer fundamento para tal discriminação, além de prejudicar o consumidor que estaria com ônus adicional de demonstrar ser de resultado a obrigação do profissional.

Edgard Lopes (2002) lembra que a exigência à vítima de provar que a obrigação foi de resultado constitui o que a doutrina denomina prova diabólica. A sobrevivência dessa dicotomia, por outro lado, é flagrantemente incompatível com o princípio constitucional de defesa do consumidor , continua Alex Ribeiro (2003).

Jorge Mosset Iturraspe, citado por Paulo Lobo (2002) e Alex Ribeiro (2000) diz que essa distinção não favorece a tutela do consumidor de serviços e sempre foi utilizada na doutrina e na jurisprudência para amparar os prestadores de serviços. Tal se deve ao fato de atenuar o rigor de suas obrigações, construindo um âmbito de inadimplemento contratual admitido. Diz ainda o autor que a qualificação das obrigações como de meio desvincula o dever do devedor do compromisso de alcançar um resultado de interesse do credor, ou seja, o de lograr um resultado benéfico.

cada serviço deve ser considerado como um resultado e uma finalidade em si mesmo, de acordo com o interesse do credor. Isto fortalece a tutela do consumidor na medida em que a prova sobre a impossibilidade ou aleatoriedade deverá ser produzida pelo o devedor do serviço, pois do contrário será considerado como inadimplente responsável (Lobo, 2002).

Silvio de Salvo Venosa (2005) diz que o advogado está obrigado a usar de sua diligência e capacidade profissional na defesa da causa, mas não se obriga pelo resultado, que sempre é falível e sujeito às vicissitudes intrínsecas ao processo. Para ele o advogado é o primeiro juiz da causa e intérprete da norma. Deve responder, em princípio, se ingressa com remédio processual inadequado ou se postula frontalmente contra a letra da lei, mas não lhe cabe responsabilidade sobre o resultado.

Sobre o tema a jurisprudência tem entendido que trata-se sim de obrigação de meio, não importando o resultado obtido para fins de reparação civil.

5 – A RESPONSABILIDADE CIVIL

O direito a reparação dos danos patrimoniais e morais sofridos, a chamada responsabilidade civil tem dois objetivos primordiais: o caráter pedagógico e preventivo e a condição pela qual é obtido o ressarcimento.

Giorgio Giorgi conceitua a Responsabilidade Civil como a obrigação de reparar mediante indenização quase sempre pecuniária, o dano que o fato ilícito causou a outrem (Freitas, 2004).

Responsabilidade, segundo o vocabulário jurídico de De Plácido e Silva (1992) origina-se do vocábulo responsável, do verbo responder, do latim respondere, que tem o significado de responsabilizar-se, vir garantindo, assegurar, assumir o pagamento do que se obrigou, ou do ato que praticou.

Civil refere-se ao cidadão, assim considerado nas suas relações com os demais membros da sociedade, das quais resultam direitos a exigir e obrigações a cumprir, conforme lembra Jadson Dias (1999).

Maria Helena Diniz (1993) conceitua a Responsabilidade Civil como a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ele mesmo praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal. Caio Mário (1994) ressalva que o fundamento maior da responsabilidade civil está na culpa, lembrando que em sua prova está a base da responsabilização.

Para Alex Ribeiro (2003), citando Silvio Rodrigues, é profunda, misteriosa e sempre reveladora a área da responsabilidade civil, sendo a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam.

Dos artigos 186 e 927 do Código Civil se extraem os elementos que compõem o dever de indenizar, quais sejam: elemento subjetivo da conduta: a) voluntariedade e culpabilidade em sentido estrito; b) elemento normativo da atividade: violação de direito ou causação de prejuízo; c) elemento objetivo da atividade em sentido estrito: ação ou omissão; d) elemento integrativo: liame de causalidade (Venosa, 2005).

O Dolo e a culpabilidade em sentido estrito (negligência, imprudência ou imperícia), em certos casos são dispensados, como no CDC. Não o são para a regra fixada no Código Civil por ter o legislador cristalinamente estampado que acolheu a teoria da responsabilidade civil subjetiva. Essa a regra. O CDC é a exceção com a responsabilidade civil objetiva, quando então não se perquirirá o elemento subjetivo da conduta (Ribeiro, 2003).

Como não se admite restrição de direito ou ampliação de responsabilidade senão nos casos expressamente previstos em lei (Stoco, 1997) toda a exceção tem de vir expressa em lei.

Para Rodrigues (2000) existem requisitos essenciais para a apuração da responsabilidade civil, como a ação ou omissão, a culpa ou dolo do agente causador do dano e o nexo de causalidade existente entre ato praticado e o prejuízo dele decorrente.

Os alicerces jurídicos em que se sustenta a responsabilidade civil, para efeito de determinar a reparação do dano injustamente causado, são oriundos da máxima romana neminem laedere (não lesar a ninguém) (Correia, 1999).

5.1 – ESPÉCIES

5.1.1 – Subjetiva e Objetiva

O Código Civil adotou a doutrina da culpa como princípio da responsabilidade civil estabelecendo que “aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”. Para a verificação da responsabilidade necessitam-se quatro requisitos essenciais: a) a ação ou omissão; b) culpa ou dolo do agente; c) o nexo de causalidade; d) o dano sofrido pela vítima (Correia, 1999).

O dispositivo legal retrata os casos de responsabilidade aquiliana, refere-se a pessoa que causa um dano a outrem e obriga-a a ressarcir os prejuízos dele decorrentes. Essa teoria adotada pelo Código Civil denomina-se Teoria da Responsabilidade Subjetiva ou Teoria da Culpa e depende da comprovação da culpa (Diniz, 1993).

Há como exceção a Teoria da Responsabilidade Objetiva ou Teoria do Risco, na qual não há que se fazer prova da culpa, mas apenas do nexo de causalidade e do dano, conforme o ensinamento de Carlos Roberto Gonçalves (2005).

Em algumas circunstâncias a lei impõe a certas pessoas a reparação de um dano cometido sem culpa, são os casos de responsabilidade é legal ou objetiva. Basta a prova do dano e do nexo de causalidade. Esta teoria do Risco ou Objetiva tem que todo o dano é indenizável e deve ser reparado por quem a ele se liga por um nexo de causalidade.

Caio Mário da Silva Pereira (1993) conceitua o risco como o que se fixa no fato de que, se alguém põe em funcionamento uma qualquer atividade, responde pelos eventos danosos que esta atividade gera para os indivíduos independente de determinar se em cada caso, isoladamente, o dano é devido à imprudência, à negligência, a um erro de conduta, e assim se configura a teoria do risco criado.

A responsabilidade do advogado é subjetiva, segundo Jadson Correia (1999), pois é verificada mediante a verificação de culpa. O Código de Proteção e Defesa do Consumidor estabeleceu como regra a responsabilidade objetiva, no entanto para o profissional liberal, a lei fixou a responsabilidade subjetiva, na forma do artigo 14§4º. A justificativa se dá na medida em que os profissionais liberais são contratados ou constituídos com base na confiança que inspiram aos clientes (Pires, 2004).

A jurisprudência tem seguido a linha de que a responsabilidade civil do advogado é subjetiva, e, portanto, apurada mediante a verificação de culpa, a teor do Artigo 14, § 4º, do CDC, aplicável aos profissionais liberais . O entendimento mais verificado é de que o dever de indenizar se estabelece quando o advogado age com culpa, já que trata-se de responsabilidade contratual e subjetiva, que reclama prova cabal e inarredável.

5.1.2 – Contratual e Extracontratual

Nas Classificações de Responsabilidade civil temos a contratual e a extracontratual. A contratual é aquela oriunda do descumprimento de cláusula contratual, firmado entre as partes, que quebrado e gerando dano gera também o dever de indenizar por perdas e danos, de acordo com o Artigo 389 e seguintes e 395 e seguintes do Código Civil. .

Incorre em responsabilidade contratual aquele que age com mora no cumprimento da obrigação contratada. Na responsabilidade contratual, ao credor incumbe o ônus da prova no que tange ao descumprimento da obrigação, cabendo ao devedor demonstrar em sua defesa que o fato se deu em decorrência de caso fortuito ou força maior, ou ainda por culpa exclusiva da vítima (Correia, 1999).

A responsabilidade extracontratual é regulada pelos artigos 186 e 927 do Código Civil . Neste caso cabe ao autor demonstrar a culpa ou o dolo do agente, em decorrência de descumprimento do dever legal. Não há qualquer insatisfação de convenção prévia entre as partes nem vínculo jurídico entre a vítima e o agente causador do dano (Stoco, 1997).

Maria Helena Diniz (1993) afirma que a responsabilidade extracontratual é a oriunda da inobservância de previsão legal, ou seja, da lesão de um direito subjetivo, sem que haja nenhum vínculo contratual entre o agente causador do dano e a vítima.

A responsabilidade extracontratual será baseada na teoria da culpa, que deverá ser provada pelo lesado (Correia, 1999). Segundo Rui Stoco (1997) a responsabilidade extracontratual também se funda nos deveres gerais de abstenção ou omissão a que todos devem observar, como no caso dos direitos reais, dos direitos de personalidade e os direitos do autor. Para sua caracterização deve sempre ser demonstrado pela vítima o dano, o ato ilícito e a relação de causalidade, para que o agente causador seja condenado na reparação dos prejuízos que causou (Leonardo, 2002).

6 – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO

Segundo ensina Maria Helena Diniz (1993) a responsabilidade civil do advogado assenta-se nos seguintes elementos: o ato (ou omissão) de atividade profissional; o dano material ou moral; o nexo de causalidade entre o ato e o dano; a culpa presumida do advogado; a imputação da responsabilidade civil ao advogado.

Para Rocha (2005) a atividade de advocacia não é livre, posto que dependente de requisitos, qualificações e controles previstas em lei, inserindo-se no conceito amplo de relação de consumo, pois o advogado é prestador de serviço profissional. A atividade obriga, e qualifica como culposa a responsabilidade pelo dano decorrente de qualquer de seus atos de exercício.

O advogado está sujeito a uma série de dispositivos legais, assentando-se sua responsabilidade sobre dispositivos constitucionais, de leis gerais e leis especiais.

6.1 – CONSTITUIÇÃO FEDERAL, CÓDIGO CIVIL E CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

A Constituição Federal assegurou o direito à indenização por dano moral e material, conforme prescreve o Artigo 5º, incisos V e X . Por força dos referidos artigos a responsabilidade civil do advogado encontra guarida na Constituição Federal, assegurando aos clientes a base jurídica necessária à reparação dos danos materiais e morais ocasionados pela má atuação de seu procurador.

A inviolabilidade constitucional dos atos e manifestações do advogado restringe-se à esfera de seu exercício, conforme diz José Afonso da Silva, em Lopes (2002). É uma proteção do cliente que confia a ele documentos e confissões da esfera íntima, de natureza conflitiva e não raro objeto de reivindicação alheia, que precisam ser resguardados e protegidos de maneira qualificada.

Quanto ao Código Civil se trata da Lei que mais tem aplicabilidade no que diz respeito à responsabilidade civil. É a fonte de onde emana quase todo o fundamento da responsabilidade civil no Direito brasileiro (Correia, 1999).

O processo civil é delineado por traços técnicos, legais e próprios, pelo que somente aquele habilitado em curso superior de direito, regularmente inscrito na OAB, tem capacidade de postular em juízo. Assim, é exclusivamente do advogado a capacidade postulatória, sob pena de nulidade do processo no qual a parte esteja representada por quem não detenha a habilitação legal, indispensável ao exercício da advocacia (Lobo, 2002).

Para ser valida a representação requer a outorga de mandato, por instrumento público ou particular, podendo o advogado praticar todos os atos do processo, desde que contenha a procuração cláusula ad judicia, exceto aqueles a que a lei exige poderes especiais: receber a citação inicial, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a ação, receber, dar quitação e firmar compromisso .

O CPC trata ainda da boa e má-fé na litigância: São deveres não só das partes, mas também dos procuradores : a exposição dos fatos em juízo consoante a verdade; o procedimento com lealdade e boa-fé; a formulação de pretensões revestidas de fundamento; e a prática útil e necessária de atos e a produção de provas, indispensáveis à defesa do direito. Diversamente, ao enfocar a responsabilidade por dano processual o legislador refere-se somente ao autor, réu ou interveniente, não mencionando o advogado (Lopes, 2002).

Como a má-fé não se presume há a necessidade de demonstração que o litigante, voluntariamente, praticou determinada conduta danosa prescreve o CPC . Praticada qualquer conduta o juiz ou tribunal, até mesmo ex officio, condenará o litigante de má-fé ao pagamento de multa e de indenização, tendo ambas as verbas, como base, o valor da causa, conforme estabelece o Artigo 18 do CPC .

No feito executivo existem alguns atos do devedor que são considerados como atentatórios à dignidade da Justiça: fraude à execução; oposição maliciosa à execução, através de ardis e meios artificiosos; resistência injustificada aos comandos judiciais; e não indicação ao juiz onde se encontram os bens sujeitos à execução. Nessas hipóteses, incidirá o devedor em multa fixada pelo juiz, a qual reverterá em benefício do credor, resguardadas outras sanções de natureza processual ou material, a não ser que o devedor se comprometa a não mais praticar aquelas condutas e der fiador idôneo, que responda ao credor pela dívida principal, juros, despesas e verba honorária .

6.2 – ESTATUTO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL

Os advogados como profissionais do Direito têm suas atividades regulamentadas diretamente pela Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994.

Jadson Correia (1999) lembra que a profissão é das mais antigas do mundo e teve sua evolução histórica através do tempo, sendo reconhecida no Brasil em 11 de agosto de 1827 e em 1930 foi criada a Ordem dos Advogados do Brasil, sendo a partir daí iniciada a regulamentação do profissional em solo nacional.

É o Estatuto que hoje disciplina a atividade da advocacia no Brasil, consagrando direitos do Advogado, estabelecendo incompatibilidades e impedimentos, fins e organização da OAB, composição e estrutura do Conselho Federal da OAB, entre outros assuntos (Lobo, 2002).

Para Lobo (2002) o estatuto estabeleceu em seu artigo 32 que o Advogado é responsável pelos atos que, no exercício da profissão, praticar com dolo ou culpa. Segundo Jadson Dias Correia (1999) tal regimento afasta a possibilidade de aplicação da Teoria do Risco para que o advogado seja condenado a reparar civilmente seu cliente, lembrando que a responsabilidade do advogado é a contrapartida pela sua independência.

O Estatuto da OAB, no artigo 33, dispõe sobre a obrigatoriedade do cumprimento do que estabelece o Código de Ética e Disciplina da OAB, do qual se tratará adiante.

O artigo 34 apresenta vinte e nove incisos onde enumera os casos de infração disciplinar. Dentre estes existem alguns em que a responsabilidade civil se apresenta claramente, como por exemplo no inciso VII, que trata da violação do segredo profissional sem justa causa, ou ainda no abandono da causa sem justo motivo ou antes de decorridos os dez dias da comunicação da renúncia ao mandato (Lobo, 2002).

Jadson Correia (1999) nos diz que o papel da Ordem dos Advogados do Brasil, no que diz respeito à apuração da responsabilidade civil dos advogados, restringe-se à apuração das infrações disciplinares e a aplicação da sanção disciplinar correspondente. Tais sanções estão previstas no artigo 35, consistindo em censura, suspensão, exclusão e multa.

Ernane Fidélis dos Santos, em Lopes (2002), lembra que além da aplicação da sanção processual, o juiz ou qualquer parte interessada pode também representar contra o advogado na OAB, para instauração de procedimento disciplinar.

Estas sanções não resolvem de forma alguma o problema do cliente que teve prejuízo pela má atuação do profissional. A responsabilidade civil do Advogado só pode ser estabelecida através de processo judicial. O processo disciplinar pode ser um subsídio para aquele cliente que desejar obter a reparação civil pelo dano causado, por culpa de seu patrono no exercício da profissão (Lobo, 2002).

Outra parte da jurisprudência e da doutrina, como ensina Ulisses Souza (2005), entendem que aí se assentam todos os fundamentos da responsabilidade civil dos advogados, já que esta é regulada em por norma contida em lei especial. Ora, sendo o Estatuto da Advocacia e da OAB uma lei especial, editada em data posterior ao Código de Defesa do Consumidor – que é uma lei geral – é incensurável a conclusão de que as normas consumeristas se mostram incompatíveis com o Estatuto da Advocacia. As normas do CDC, como afirmou a Conselheira Federal Gisela Gondim, não tem eficácia no que diz respeito às relações jurídicas estabelecidas entre os advogados e seus clientes, prevalecendo as normas do último diploma legal referido (EOAB) sobre as do primeiro (CDC). os serviços advocatícios não estão abrangidos pelo disposto no Artigo 3°, § 2°, do Código de Defesa do Consumidor. As prerrogativas e obrigações impostas aos advogados, como a necessidade de manter sua independência em qualquer circunstância e a vedação à captação de causas ou à utilização de agenciador, evidenciariam natureza incompatível com a atividade de consumo.

6.3 – CÓDIGO DE ÉTICA DA ADVOCACIA

O Código de Ética e Disciplina da OAB foi aprovado e editado em Brasília, no dia 13 de fevereiro de 1995. Nesse Código estão alguns dos principais deveres do advogado, incluindo-se as relações com o cliente, sigilo profissional, dever de urbanidade, contratação de honorários, publicidade dos seus serviços etc. (Correia, 1999).

O Artigo 1.º do estabelece os princípios norteadores da conduta a ser adotada pelo advogado, os quais devem ser observados na interpretação e aplicação do texto legal aos casos concretos .

Os deveres do advogado estão capitulados no Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, em seu Artigo 2.º, parágrafo único, estabelecendo o seguinte: O advogado é indispensável à administração da administração da Justiça, é defensor do estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinando a atividade do seu Ministério Privado à elevada função pública que exerce. São deveres do advogado: preservar, em sua conduta, a honra, a nobreza e a dignidade da profissão, zelando pelo seu caráter de essencialidade e indispensabilidade; atuar com destemor, independência honestidade, decoro, veracidade, lealdade, dignidade e boa-fé; velar por sua reputação pessoal e profissional; empenhar-se, permanentemente, em seu aperfeiçoamento pessoal e profissional; contribuir para o aprimoramento das instituições, do Direito e das leis; estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios; aconselhar o cliente a não ingressar em aventura judicial; abster-se de: utilizar de influência indevida, em seu benefício ou do cliente; patrocinar interesses ligados a outras atividades estranhas à advocacia, em que também atue; vincular seu nome a empreendimentos de cunho manifestamente duvidoso; emprestar concurso aos que atentem contra a ética, a moral, a honestidade e a dignidade da pessoa humana; entender-se diretamente com a parte adversa que tenha patrono constituído, sem o assentimento deste. pugnar pela solução dos problemas da cidadania e pela efetivação dos seus direitos individuais, coletivos e difusos, no âmbito da comunidade.

Porém, a responsabilidade civil dos advogados não é somente apurada com base no Código de Ética, pois nos seus mais diversos aspectos, conforme ensina Gonçalves (2005), está submetida a uma preceituação complexa, também oriunda do Código Civil (Mandato), do Código de Processo Civil e do Estatuto da OAB e o CDC.

6.4 – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

O Advogado está enquadrado no artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor, Lei n.º 8.078 de 11 de setembro de 1990, ou seja, dentro do conceito de Fornecedor, mais especificamente um prestador de serviços :

Segundo Pires (2004), no Código de Defesa do Consumidor, existem duas órbitas de proteção. A primeira garante a incolumidade físico-psíquica, protegendo a saúde e segurança contra os chamados acidentes de consumo, enquanto que a segunda protege a incolumidade econômica contra os referidos incidentes de consumo.

Cavalieri, em Rocha (2005), sobre a subsunção dos advogados ao CDC diz que este estabeleceu como regra a responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços, ou seja, independentemente da existência de culpa, conforme expressa disposição do Artigo 12 e Artigo 14 , todavia, tratando-se de profissional liberal a sua responsabilidade será verificada através da existência de culpa, criando-se, assim, uma exceção ao sistema adotado pelo código, a fim de consagrar a responsabilidade subjetiva quanto aos profissionais liberais, conforme redação do Artigo 14, § 4º, o que já foi anteriormente citado.

Os profissionais liberais como prestadores de serviços não estão fora do que disciplina o Código do Consumidor, sendo-lhes colocada a única exceção quanto à sua responsabilidade que é subjetiva. Foi preciso estabelecer uma exceção porque estão subordinados aos demais princípios do Código do Consumidor, tais como a informação, transparência, boa-fé, inversão do ônus da prova etc. (Rocha, 2005).

Não seria hipótese de responsabilidade objetiva já que a lei impõe a verificação da culpa (Lobo, 2000), consagrando a Teoria da Responsabilidade Subjetiva e a Teoria da Responsabilidade Contratual para os casos de prestação de serviços advocatícios. Uma vez demonstrada a culpa do advogado no não cumprimento de cláusula contratual ou na inobservância aos seus deveres capitulados no Estatuto da OAB, do Código de Ética, ou cometendo algum erro grosseiro, será responsabilizado pelo prejuízo suportado por seu cliente (Correia, 1999).

Então, para o Código do Consumidor caso haja dano em virtude do fato do serviço o responsável é o fornecedor, sem consideração à culpa, se profissional liberal, é o responsável presumido. O Código do Consumidor não o excluiu portanto das regras sobre responsabilidade do fornecedor.

O Código também não impõe ao consumidor o ônus de provar a alegação do dano pelo fato do serviço do profissional liberal.

Todas as regras e princípios incidentes à relação de consumo aplicam-se ao advogado. exceto quanto a não ser responsabilizado sem ficar caracterizada sua culpa (Lobo, 2000). São também nulas as cláusulas de isenção de responsabilidade por atos próprios, como prevê o artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor.

6.5 – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

O princípio da inversão do ônus da prova é um dos mais importantes do código de defesa do consumidor, haja vista que sem ele, a efetividade do sistema fica comprometida.

Na tentativa de eliminar as desigualdades entre o consumidor e o fornecedor de serviços é que se estabeleceu o Código de Defesa do Consumidor que trouxe esta possibilidade, desde que verossímil a alegação ou quando for o consumidor hiposuficiente. Embora comentem alguns doutrinadores sobre a não aplicabilidade da inversão do ônus da prova no caso em tela, não se encontra quem se disponha a defender tal tese.

Para Paulo Osório Rocha (2005) o Código de Defesa do Consumidor, independentemente da responsabilização acontecer sob a égide da teoria objetiva ou subjetiva, traz como princípio genérico a possibilidade de inversão do ônus da prova em prol do consumidor.

O Mesmo afirma Pires (2004) concluindo que não se altera o entendimento de que o consumidor continua sendo o beneficiário de todas as demais normas protetivas (Pires, 2004). O ônus da prova poderá e deverá ser invertido, até porque a natureza da atividade do profissional liberal já lhe atribui uma superioridade técnica evidente em relação ao consumidor. Neste sentido já se manifestou também a jurisprudência .

Zelmo Denari afirma que se o dispositivo comentado afastou a responsabilidade objetiva isso não influi na a aplicação do princípio da inversão do ônus da prova. Assim incumbe ao profissional provar que não agiu com imprudência ou negligência no desempenho de sua atividade (Grinover, 20005).

Ênio Santarelli Zuliani em Paulo Rocha (2005) lembra ainda que nessa área é irrelevante, dada a especialidade natural do juiz que será o encarregado de decidir o litígio, pois a inversão do ônus da prova é assunto de direito processual e o juiz, sentindo a vulnerabilidade da parte e intuindo que essa sua inferioridade terminará prejudicando suas expectativas processuais, alterará as regras da prova, transferindo para o réu a iniciativa, os encargos e a obrigação de demonstra-las.

A inversão do ônus da prova pelo juiz dependerá de decisão fundamentada, proferida antes de iniciada a instrução, a fim de não prejudicar o direito de defesa do fornecedor, não podendo deixar para a sentença a possibilidade do juiz, sem qualquer notícia anterior, inverter o ônus da prova, pois isso seria atribuir ao magistrado o poder de julgar como quiser, ensina Nelson Nery Jr. (2005).

No caso do fornecedor de serviços, segundo Paulo Lobo (2002), em geral, cabe-lhe o ônus da contraprova, em uma das hipóteses que a lei delimita taxativamente: não houve defeito no serviço, e, portanto, dano ao consumidor; a culpa pelo defeito foi exclusivamente do consumidor; ou o dano foi pré-excluído, uma vez que o suposto defeito decorreu da adoção de novas técnicas.

Ainda segundo Paulo Lobo (2002), quando se diz verificação de culpa não se diz que deve ser provada por quem alega o defeito do serviço, mas que não poderá ser responsabilizado se a culpa não for verificada em juízo, porque o profissional conseguiu contraprová-la.

O STJ já firmou jurisprudência, no mesmo sentido de facilitação da defesa, que a ação de responsabilidade por dano decorrente da prestação de serviços pode ser proposta no foro do domicílio do autor, apesar dos termos do Artigo 14, § 4º, do Código do Consumidor.

Cabe ao consumidor de serviço, do profissional liberal, provar a existência do serviço, ou seja, a relação de consumo entre ambos, e a existência do defeito de execução, que lhe causou danos, sendo suficiente a verossimilhança da imputabilidade. Cabe ao profissional liberal provar, além das hipóteses comuns de exclusão de responsabilidade dos demais fornecedores de serviços, que não agiu com culpa (Lobo, 2002).

6.6 – SOCIEDADE DE ADVOGADOS

Há autores que entendem que a responsabilidade subjetiva não se estende aos serviços profissionais prestados por pessoas jurídicas, como é o caso da sociedade de advogados, hipótese em que a responsabilidade seria objetiva, aplicando-se, assim, as disposições do Artigo 14 “caput”, ressalvado a possibilidade da sociedade de advogados exercer o direito de regresso em face do profissional culpado (Rocha, 2005).

Segundo Paulo Lobo (2000) o advogado autônomo quando exerce sua profissão é um fornecedor de serviços sujeito à legislação de tutela do consumidor. No entanto quando o mesmo exerce a profissão em relação de emprego não é fornecedor e não está sujeito imediatamente à responsabilidade por fato do serviço, mas sim seu empregador, em virtude da atividade permanente que exerce.

De regra geral a imputação da responsabilidade é direta ao advogado que praticou o ato de sua atividade causador do dano, não se estendendo à sociedade de advogados de que participa.

Código de Defesa do Consumidor sugere forma diversa, no que se refere a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais, levando a questão para o lado da pessoalidade, e aplicando-se a regra geral de que a pessoa jurídica não se confunde com a pessoa física dos sócios de seus quadros.

No entanto a Lei 8.906/94 autoriza a reunião de advogados em sociedade civil de prestação de serviço de advocacia, impondo, entretanto que as procurações sejam outorgadas individualmente aos advogados e indicando a sociedade de que façam parte . Desta forma se conhece o advogado e a sociedade com que se mantém relação e ambos são solidários nesta relação.

Para Alex Ribeiro (2003) quem contrata um advogado procura o profissional e não a sociedade de que aquele participe. Em seu raciocínio pode ser mandatário judicial o advogado regularmente habilitado e não o ente despido de elementos subjetivos e psíquicos.

Carlos Roberto Gonçalves (2005) diz é muito comum, hoje, aos advogados se agruparem em torno de empresas prestadoras de serviços mas a exceção ao princípio da responsabilidade objetiva aplica-se apenas ao próprio profissional liberal, não se estendendo às pessoas jurídicas que integre ou para as quais preste serviço.

Segundo Alex Ribeiro (2003) uma coisa é a pessoa jurídica e os advogados que compõem o seu quadro societário e outra, é o seu quadro de funcionários, composto por advogados, estagiários, contadores, engenheiros, peritos, etc. Estes escritórios contam com profissionais mestres da oratória e da persuasão que se prestam apenas a atender e convencer o cliente. A parte efetivamente jurídica é enviada para outros profissionais, que cuidarão de promover e conduzir a ação.

Nestes casos a pessoalidade se esvai e então se funcionários do escritório de advocacia, no exercício de sua profissão e em razão dela, causarem danos ao cliente, quem deve ser responsabilizado civilmente é o ente jurídico.

Diante de escritórios com personalidade jurídica são civil e objetivamente responsável pelos atos dos advogados integrantes de seu quadro de funcionários. Não havendo neste caso necessidade de se apurar o elemento subjetivo da conduta e sendo totalmente irrelevante se o advogado agiu com dolo ou culpa, depositando-se a pertinência subjetiva passiva da ação apenas e tão-somente na pessoa jurídica sociedade civil de advogados (Ribeiro, 2003).

Da mesma opinião Pires (2004) diz que o parágrafo 4o. fala em profissional liberal não sendo o caso portanto de serviços profissionais prestados pelas pessoas jurídicas. Caso o profissional de determinada área integre uma pessoa jurídica a regra aplicável será a da responsabilidade sem culpa, dirigida à empresa prestadora de serviço.

A Jurisprudência tem entendido que os Advogados que recebem mandato judicial em conjunto, sem qualquer restrição respondem solidariamente pelos danos causados ao cliente assim a omissão, sem o consentimento prévio do constituinte quanto a interposição de qualquer recurso ordinário que se impunha necessário para a defesa dos interesses do patrocinado, configura-se desídia de todos os outorgados do mandato judicial quando os poderes foram conferidos para a atuação em conjunto ou isoladamente de cada advogado .

7 – CASOS DE RESPONSABILIZAÇÃO DO ADVOGADO

São várias as formas de que o advogado pode dar causa a responsabilização civil. Alguns autores buscaram elenca-las, mas não há uma relação definitiva. A seguir as principais formas serão abordadas.

7.1 – DESCONHECIMENTO OU DESCASO COM A LEI E JURISPRUDÊNCIA EM VIGOR OU COM A MATÉRIA DO CASO

O advogado deve atentar para o mandamento proposto por Eduardo Couture, em Rocha (2005) de que o direito está em constante transformação e se não o acompanhar, será cada vez menos advogado.

Ocorre que com a crescente produção legislativa aliada às novas tendências jurisprudenciais o dever de diligência do advogado é em muito aumentado, impondo-se a este uma constante atualização para que sua desatualizarão não ocasione prejuízo ao cliente e até uma ação de responsabilização civil.

Fora isso há a possibilidade de punição disciplinar junto ao seu órgão de classe, haja vista que a postulação contra literal disposição de lei é infração disciplinar, salvo se o advogado adotou pretensão tendo por base a inconstitucionalidade de norma ou de jurisprudência.

Para Venosa (2005) o princípio é o de que a ninguém é lícito desconhecer a lei, conforme diz o artigo 3º da Lei de Introdução ao Código Civil. Assim, se ao leigo se impõe cumprir a lei, ao advogado é que não se admite desconhece-la e descumpri-la. Assim, se o advogado causou danos por desconhecer a extensão da lei ou por simplesmente desconhecer a revogação do texto legal, é ele responsável por erro de direito (Ribeiro, 2003).

Maria Helena Diniz (1993) é da mesma opinião de que a falta de saber jurídico, a negligência ou imprudência na aplicação da lei redunda em graves falhas no exercício da advocacia, por indicar desinteresse pelo estudo da causa ou da norma jurídica aplicável, o que autoriza ação de indenização contra o advogado.

Paulo Osório (2005) enfatiza que uma das características da norma jurídica é a sua obrigatoriedade. Não se espera portanto de um advogado mediano a omissão frente a uma disposição legal, a qual venha a proteger os direito do seu constituinte ou uma postulação totalmente confrontante com o nosso ordenamento jurídico.

Segundo Aguiar Dias em Ribeiro (2003) o advogado responde pelos erros de fato cometidos no desempenho do mandato. O profissional é obrigado a conhecer o seu ofício sem que seja obrigado a mostrar-se um valor excepcional na profissão. Para ele o fato de ter um diploma não estabelece presunção a favor do profissional, mas sim um índice que ele deve honrar.

Segundo Zuliani, em Rocha (2005) tecnicamente a Jurisprudência não detém o status de obrigatoriedade, contudo tem participação na construção e evolução da ordem jurídica, motivo pelo que os juízes a observam, com base nela, elaboram o direito vigente. Assim é para os advogados importante também observá-la, assim como as súmulas do STF e STJ, as quais, orientam todo o nosso ordenamento jurídico.

Erro de fato haverá toda vez que o acontecimento, que a realidade, for compreendida e interpretada incorretamente. Independente da gravidade do erro de fato, não se escusará o advogado da responsabilidade civil, acaso danos ocorram em virtude de sua desatenção.

Neste sentido também a Jurisprudência tem entendido pela responsabilização do advogado que não se informa da lei ou dos fatos .

7.2 – PERDA DE UMA CHANCE – ABANDONO DE POSSIBILIDADE DE RECURSO

Segundo Paulo Osório Rocha o cliente não deve esperar que o seu advogado recorra sempre de uma decisão judicial desfavorável, no entanto por certo não cabe ao patrono decidir sobre o direito de seu patrocinado.

Ao convencer-se da falta de direito do seu constituinte o advogado poderá aconselhá-lo a desistir da demanda, do que deve receber um acordo escrito. Neste caso só se admite a responsabilidade civil do advogado quando haja probabilidade de reforma da sentença de que deveria ter o advogado recorrido, cabendo ao cliente a prova de que tal aconteceria.

A responsabilização civil do advogado na hipótese de não interposição de recurso cabível é de difícil comprovação prática, haja vista a incerteza do provimento judicial. Todo caso sempre é possível ao cliente questionar sobre a possibilidade de sucesso em recurso não promovido.

Há uma teoria francesa para este desinteresse do patrono em ofertar o recurso cabido que é chamada de ‘perda de uma chance’. Pela teoria a perda de uma chance é ocorre quando o advogado perde o prazo, não promove a ação, celebra acordos pífios. Nestes casos o cliente perdeu a oportunidade de obter o reconhecimento e a satisfação integral ou completa de seus direitos . Não perdeu uma causa certa, mas perdeu um jogo sem que lhe permitisse disputá-lo. E é essa incerteza cria um fato danoso.

O juiz deverá nestes casos criar um segundo raciocínio dentro da sentença condenatória procurando o grau de probabilidade ou o grau de perspectiva favorável dessa chance diz Zuliani, em Pires (2004).

Na hipótese de não interposição de recurso faz-se necessário a presença dos seguintes aspectos para a caracterização da teoria: A possibilidade jurídica do recurso; A inexistência de autorização do cliente para que o advogado não interponha o recurso cabível; e a probabilidade razoável de êxito do recurso (Rocha, 2005).

Verificado os requisitos, imporá ao juiz decidir se o dano ocorrido decorreu realmente – num juízo de probabilidade – do ato ou omissão do advogado(Rocha, 2005).

O entendimento jurisprudencial acerca do tema é o atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça: O advogado que não interpõe o recurso cabível, deixando escoar o prazo, sem consultar o cliente sobre a desistência, responde pelos danos causados por sua omissão e ainda responsabilidade civil do advogado por negligência na atuação profissional, gerando indenização pela perda da chance de ver o pleito examinado pelo Judiciário e condena-se o advogado a pagar indenização por dano moral, em face da perda da expectativa de ver o autor julgada sua pretensão .

A propósito, o Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior julgando a responsabilidade do advogado pela perda do prazo de interposição de recurso assim manifestou- se dizendo que os a omissão causou à autora a perda de uma chance, e nisso reside o seu prejuízo . Para François Chabas, em Pires (2004), o prejuízo não é a perda de aposta (de resultado esperado), mas da chance que teria de alcançá-la.

Deduz-se então que somente a consulta ao cliente, a fim de seguir sua orientação, desobriga o profissional do dever de recorrer.

7.3 – PERDA DE PRAZO

A observância dos prazos é uma das maiores responsabilidades do advogado. É dever do advogado a constante observância e respeito aos prazos processuais e materiais, sob pena de acarretar a produção do fenômeno da preclusão ou prescrição, ocasionando-se, então, a extinção da pretensão do direito do seu cliente (Rocha, 2005).

Aguiar Dias diz que a perda de prazo é a causa mais freqüente da responsabilidade do advogado, constituindo erro grave, a respeito do qual não é possível escusa, uma vez que os prazos são de direito expresso e não se tolera que o advogado o ignore (Rocha, 2005).

Wanessa Freitas (2004) diz que o erro de direito é inescusável quando se tratar de perda de prazo por constarem estes expressamente da lei. Na dúvida entre prazo maior e menor, deve a medida judicial ser tomada dentro do menor, para não deixar nenhuma possibilidade de prejuízo ao cliente.

O advogado deve ser diligente e atento, não deixando perecer o direito do cliente por falta de medidas ou omissão de providências acauteladoras, como o protesto de títulos, a notificação judicial, a habilitação em falência, o atendimento de privilégios e a preferência de crédito (Ribeiro, 2003).

7.4 – INFORMAÇÃO DEFICIENTE AO CLIENTE E DESOBEDIÊNCIA DE SEUS ANSEIOS

Tratando-se de responsabilidade do mandatário, a Professora Maria Helena Diniz apresenta, em sua obra, entre as situações possiveis a não execução do mandato de acordo com as instruções recebidas.

Caso o advogado celebre acordo em desconformidade com a vontade do seu cliente, importando, inclusive, em renúncia aos seus direitos concretos, tem-se que este profissional precipitado e extravagante poderá ser acionado judicialmente, a fim de ser responsabilizado pelos prejuízos suportados pelo cliente (Rocha, 2005), o que condiz com o exposto no item 7.1, pois não deixa de ser um mal acordo o mesmo que a perda de uma chance.

Nesta linha há já jurisprudência que diz a desobediência às instruções do constituinte, seja variando as que foram traçadas, seja excedendo os poderes ou utilizando os concedidos em sentido prejudicial ao cliente é fonte de responsabilidade do advogado .

Como forma preventiva ao advogado que vai agir contra sua opinião para seguir a do cliente, Paulo Rocha sugere que nessa situação, o advogado habilidoso deverá se valer de muita cautela para que não seja acionado futuramente, impondo-se o seguinte alerta proposto por Ernesto Lippmann, em Rocha (2005): “Eu, fulano de tal, autorizo meu advogado a fazer acordo na ação que movo contra sicrano, pelo valor de R$ (número e por extenso) mesmo tendo sido desaconselhado por meu advogado”.

7.5 – OFENSAS EM JUÍZO

Ataques pessoais à honra das partes sem pertinência temática com a causa não encontram amparo legal, tornando-se possível eventual ação de reparação por danos morais ou materiais . Deve-se então segundo Paulo Rocha (2005) o causídico laborar com zelo e profissionalismo em suas argumentações jurídicas, não se deixando envolver com o “calor” da discussão da demanda.

Caso tal ocorra e o advogado utilize linguagem excessiva e injuriosa às partes, dissonantes do contexto da causa, fundamentar-se-á então ação de responsabilidade civil.

O Artigo 15 do Código de Processo Civil que confere ao juizo poder de mandar riscar os escritos tidos por injuriosos ou aviltantes, não pode, todavia pelo fato das expressões estarem riscadas, descaracterizar o dever de indenizar. Nesse sentido a jurisprudência tem entendido que o fato de haver o Acórdão proferido no julgamento da apelação determinado fossem riscadas as expressões ofensivas ao Magistrado não afasta o dever de indenizar. A imunidade do Advogado no exercício da profissão não lhe permite assacar ofensas à honra do Juiz .

Theodoro Jr (2005) diz que é correta a responsabilização do advogado pelos danos causados ante o abuso do exercício do direito. Todo direito subjetivo deve ser exercido dentro dos limites do razoável e do tolerável.

7.6 – ABANDONO DO CLIENTE

Uma das causas da responsabilidade civil do Advogado é deixar de representar o mandante, para evitar-lhe prejuízo, durante os dez dias seguintes à notificação de sua renúncia ao mandato judicial , caso em que abandona o cliente a sua própria sorte, sujeito portanto a responsabilização civil, haja vista sua falta de compromisso com a confiança que o cliente lhe deposita.

Nesta esteira, diz Zuliani em Rocha (2005), também se espera que este esteja ao seu lado durante os entraves das audiências, a fim de oferecer segurança e amparo aos interesses do patrocinado e que caso não o faça sem justificativa o cliente poderá sentir-se desamparado da assistência que buscava obter com a presença física do advogado.

Segundo Paulo Rocha (2005) a ausência injustificada em audiência constitui erro grave, que deixa o cliente desamparado frente aos ataques da parte adversa. Nestes casos pode haver um desgaste emocional capaz de constranger o cliente, tornando-o desamparado e inseguro, o que por certo resultará numa ação de reparação por danos morais contra o patrono.

A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal tem seguido nesta linha: Não tendo o advogado comparecido à audiência, causando desamparo e insegurança ao cliente, configurando, restaram os danos morais a serem ressarcidos , e o mesmo para o caso do advogado que achando não representar mais o cliente deixa de notifica-lo de andamento importante, pois, se é recebida a citação em nome dos mesmos, e entendendo aquele que não era mais seu procurador, seu dever era imediatamente comunicar aos clientes e a seus novos procuradores e ainda age com negligência no exercício do mandato o advogado que, em medida cautelar de arrolamento de bens, não comparece à audiência designada e deixa ocorrer, por falta de preparo, a deserção do recurso interposto, apesar de ter recebido, adiantadamente, a importância total das custas relativas à causa sob seu patrocínio .

Paulo Osório (2005) ainda entende que se na falta do advogado este for substituído por advogado dativa, tal fato, por si só, não descaracteriza o sofrimento moral suportado pelo cliente. Já houve a quebra de confiança com seu advogado. Além disso o advogado ou defensor nomeado para a realização da audiência não conhece os enlaces da demanda, dificultando, assim, a proposição de argumentos capazes de confortar os interesses da parte.

Complementa que ao cliente há um constrangimento adicional por se comunicar com um advogado que não conhece e que não sabe das dificuldades do fato posto em juízo.

7.7 – LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ

Reputa-se litigante de má-fé, segundo o artigo 17do CPC, aquele que deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso, alterar a verdade dos fatos, usar do processo para conseguir objetivo ilegal, opuser resistência injustificada ao andamento do processo, proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo, provocar incidentes manifestamente infundados e interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

Esta norma é direcionada, em tese, apenas para a parte que deu causa a quebra do dever processual. Segundo Paulo Rocha o advogado não estaria imune, apesar o Código de Processo Civil não ter previsto, expressamente, a responsabilidade deste. No entanto deverá responder pelos atos praticados por dolo ou culpa no desempenho da sua profissão .

Em muitos casos, a proposição de demandas ou recursos incabíveis são frutos, unicamente, da má-fé utilizada pelo advogado, por inabilitação profissional ou até pela busca de honorários advocatícios(Rocha, 2005).

Quanto à condenação a ser imposta ao litigante de má-fé, tem-se que os seus parâmetros estão previstos no Artigo 18 do CPC , impondo, inclusive, que o juiz proceda de ofício ao condenar o litigante que laborou em face da dignidade da justiça. A par do artigo 17, do Código de Processo Civil, definir os contornos da litigância de má-fé que justificam a aplicação da multa, pressupondo o dolo da parte no entravamento do trâmite processual, manifestado por conduta intencionalmente maliciosa e temerária, inobservado o dever de proceder com lealdade, há ainda a responsabilidade civil por lide temerária (Theodoro 2003). Em se configurando lide temerária, já a Lei n. 8.906/94, no parágrafo único do seu artigo 32 , tratou da obrigação legal solidária pela responsabilidade dos danos causados, desde que esteja o advogado coligado com seu cliente para lesar a parte contrária (Ribeiro, 2003). Assim, sobrevindo conduta temerária capaz de tornar lesivo o exercício do direito processual da parte ex-adversa, há responsabilidade civil pelos danos causados (Freitas, 2004).

A jurisprudência tem se firmado na seguinte linha dizendo que o processo é instrumento de satisfação do interesse público na composição dos litígios mediante a correta aplicação da lei. Cabe ao magistrado reprimir os atos atentatórios à dignidade da Justiça e assim poderá impor ao litigante de má-fé, no mesmo processo e independentemente de solicitação da outra parte, a indenização referida no Artigo 18 do CPC, que apresenta caráter nítido de pena pecuniária . E ainda entendem que o dever de indenizar decorrente da litigância de má-fé é inerente à qualidade de parte da relação jurídica processual, não se aplicando, pois, aos patronos da causa .

7.8 – PARECER CONTRÁRIO AO ORDENAMENTO EM VIGOR

O cliente, quando procura um advogado, vê nesse profissional a garantia de um conhecedor do direito pátrio, o que torna seu parecer algo seguro de ser seguido na tomada de decisões. Seja ou não favorável à conclusão do parecer, deseja o consulente a resposta certa para a indagação que externa. Em razão disso, um parecer tem de ser bem embasado, acautelando-se o parecerista de tudo que recomendará (Freitas, 2004).

Aguiar Dias em Ribeiro (2003) diz que um parecer ou conselho visivelmente desautorizado pela doutrina, pela lei ou pela jurisprudência acarreta, para o advogado que o dá, a obrigação de reparar o dano resultante de lhe haver o cliente seguido o raciocínio absurdo. E prossegue dizendo que também não é impossível o caso de responder o advogado por omissão de conselho, o que pode ceder quando permite que o cliente siga por caminho contrario a lei, quando teve possibilidade de lhe indicar o correto (Ribeiro, 2003).

Gonçaves (2005) conclui que o parecer ruinoso, recomendando comportamento diverso daquele que unissonamente se tem ventilado não diz respeito apenas ao escrito extrajudicial. Segundo o autor o parecer vai mais além, exigindo atenção profissional, a ponto de adotar o procedimento judicial adequado á pretensão, sob pena de o advogado responder por ter induzindo o cliente a uma conduta equivocada, que lhe acarretou prejuízo.

7.9 – QUEBRA DO DEVER DE SIGILO

O artigo 34 do Estatuto da Advocacia apresenta vinte e nove incisos onde enumera os casos de infração disciplinar, dentro os quais se destacam alguns em que a responsabilidade civil se apresenta claramente, como por exemplo no inciso VII, que trata da violação do segredo profissional sem justa causa. Segundo José de Aguiar, em Rocha (2005), o segredo profissional é imposição de ordem pública, e o advogado, como qualquer outro membro das profissões liberais, responde pela sua infração.

Ao advogado são feitas dezenas de confissões. Este não pode, por certo torná-las públicas, pois, se o fizer, será responsabilizado pelos danos causados, ainda que de cunho estritamente moral (Correia, 1999).

Sobre a inviolabilidade dada ao advogado o professor José Afonso da Silva, em Freitas (2004), afirma que na verdade, é uma proteção ao cliente que confia a ele documentos e confissões de esfera íntima que precisam ser resguardados e protegidos de maneira qualificada.

O sigilo profissional é inerente à função do advogado, por isso que constitui direito absoluto do cliente. Ausente o ingrediente da confiança não há exercício da advocacia. Esta pressupõe o sigilo profissional. O que se passa entre cliente e advogado não pode sair desta relação nem ninguém pode obrigar que saia, por isso que o escritório do advogado não pode ser violado ou devassado, sob pena de se ofender o direito de ampla defesa (Ribeiro, 2003).

7.10 – FALTA DE PRESTAÇÃO DE CONTAS

O advogado que se apropria de dinheiro do cliente fica obrigado a devolve-lo como lembra Guido Pinheiro Cortes, em Freitas (2004) ao dizer que a lei estatutária trata o tema da retenção de valores de forma bastante objetiva e oportuna, uma vez que prevê a suspensão do infrator até a satisfação da dívida.

O advogado que receber custas de clientes e utiliza-los em proveito próprio e não prestar contas do seu mandato, sujeitar-se-á as penas disciplinares da OAB e poderá ser responsabilizado por perdas e danos. Neste sentido tem entendido a jurisprudência que exibe conduta contraria à lei e à ética profissional o advogado que, no exercício do mandado que lhe foi confiado, para defesa dos interesses de seu constituinte em ação acidentária, recebe a indenização respectiva e não transfere ao patrocinado a integralidade desse valor . Advogado que recebe quantias em dinheiro para depositar em Juízo e recolher custas sem o fazer gera danos patrimoniais e morais por parte dos cliente, ante a perda da ação patrocinada pelo advogado/réu . A imputação a advogado de retenção de valor levantado através de alvará, provocando com isto a instauração de procedimento administrativo pela OAB, constitui fato desonroso, ensejando a reparação civil .

7.11 – ATUAÇÃO DISPLICENTE

A atuação displicente pode se dar de várias formas, seja pelo pouco estudo do caso, seja pelo desinteresse no estudo, seja pelo deixar de pleitear algo importante para a parte, deixar de realizar prova fundamental para o acolhimento da tutela, deixar de pleitear diligência importante, enfim qualquer comportamento desinteressado que cause prejuízo para a parte.

No entanto embora pareça clara a responsabilidade civil do profissional que age com desídia, esta nem sempre é de fácil comprovação, haja vista seu caráter muitas vezes extremamente subjetivo, pois a linha de atuação do advogado é inteiramente sua e assim é difícil dizer ao certo se ele age com desinteresse ou em uma linha equivocada, o que, geralmente, não seria sustento para ação de reparação de danos.

Há julgados de todo tipo que entendem da aplicação ou não da responsabilidade civil, por exemplo: Propositura contra advogado que mal defendera os interesses dos autores em Juízo – Improcedência – Hipótese em que o mesmo se sujeita, eventualmente, à sanção disciplinar, mas não civil, mormente quando devolveu o que recebera a título de honorários . Ou ainda: Desídia do advogado que não oferece a certeza moral para se concluir: Se outro fosse o comportamento, não haveriam os autores perdido a demanda. Remuneração circunscrita apenas aos serviços prestados – Restituição devida, acrescentando-se a correção monetária . E ainda este: Ação de indenização. Mal desempenho do mandato outorgado a advogado. Processo de arrolamento de bens parado, cerca de 13 anos, em poder da advogada contratada e que recebera as custas e honorários. Prejuízos ocasionados ao cliente. Obrigação de indenizar.

8 – CONCLUSÃO

Diante de todo demonstrado fica evidente a adequação da relação estabelecida entre o profissional advogado e seu cliente como verdadeira relação de consumo, constatando-se a regulação de sua responsabilidade civil pelo sistema criado pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Conclui-se também que a responsabilidade civil do Advogado está intrinsecamente relacionada a liberdade com que se desempenhe seu ofício.

A essencialidade do advogado à justiça se refere tão somente à necessidade de um equilíbrio de partes que deve ser suprida pela presença do advogado, colocando pessoa devidamente qualificada e treinada a impulsionar o sistema nos casos previstos em lei. Mas esta função embora possa ser entendida como pública, é tão pública como a do professor e do médico, que embora não estejam colocados como essenciais à saúde ou a educação, em verdade o são. E estas atividades, bem como a justiça, são definidas, constitucionalmente, como deveres do estado.

Nesta linha poder-se-ia entender que estes profissionais, quando prestando serviços no mercado de consumo, não estariam sujeitos as normas do CDC, dada a essencialidade de suas atividades. Esta não é a tendência da doutrina e da jurisprudência como se viu no corpo deste trabalho.

Todos estes profissionais, bem como o advogado, encontram-se sujeitos às normas protetivas do CDC todas as vezes que disponibilizarem seus serviços no mercado de consumo. Esta é uma realidade que vem se solidificando e são poucas as vozes que ainda defendem exceções a este entendimento. Muito embora, como visto, existam opiniões contrarias a sujeição do advogado ao CDC, estas são exceções na tendência jurisprudencial e doutrinária.

O advogado é um profissional contratado através de contrato típico para a realização de sua atividade profissional, pela qual recebe remuneração. Da mesma forma que o não pagamento de seus honorários lhe gera o direito de cobrança, a falta de presteza na sua atuação lhe gera o dever de reparação.

Conclui-se ainda que o próprio conceito da atividade de meio, tão enraizado no meio jurídico, já encontra oposição. Pelo que se pode entender que a atividade é um fim em si mesma e que a atividade do advogado é sim atividade de fim, mas de um fim dentro de todas as possibilidades profissionais que dela se espera. Ou seja, o fim deve ser uma seqüência lógica de uma sucessão de atos diligentemente praticados, que, não sendo o esperado, abre possibilidade de indenização, ao que o advogado poderá opor-se demonstrando que agiu com todos os meios corretos, com diligência e com todo o zelo que sua profissão exige.

Decorre daí a percepção da necessidade real e urgente de constante qualificação e atualização da classe para que possa utilizar os melhores meios no exercício da atividade, valorizando assim o profissional. Dentro desse quadro, impõe-se, mais do que nunca, ter plena ciência dos riscos contidos no exercício da profissão para poder melhor evitá-los.

Com esta tendência torna-se cada vez mais necessário ao bom advogado estar atento às infrações aos seus deveres de aconselhamento, no caso dos pareceres, e aos deveres de diligência e prudência e na observação dos rígidos padrões de ética a que deve ater-se, com que tal função essencial à justiça será bem observada.

NOTAS:

RESP 651.278 – RS (2004/0086950-0) “…na minha opinião deveria prevalecer a impugnação sobre a incidência do CDC à relação entre advogado e seu cliente…”.

RESP 364.168 – SE (2001/0119957-4) – “…admite-se a incidência do CDC, dado que o serviço advocatício, a despeito de guardar certa especificidade se comparado com a atividade econômica geral, civil ou empresária, constitui atividade onerosa fornecida no mercado de consumo e insere, o seu prestador, no conceito de fornecedor”.

AC 598140010, rel. Antonio Correa Palmeiro da Fontoura, 6ª Câmara Cível, TJRS, j. em 28.02.2001 – A obrigação do advogado é de meio de não de resultado e sua responsabilidade depende da perquirição de culpa, não há que se falar em responsabilidade do profissional do direito, mormente quando sequer houve demonstração da existência dos alegados danos e do nexo de causalidade.

AC Nº 70004837548, 16a. CÂMARA CÍVEL, TJRS, Rel: Genacéia Da Silva Alberton, Julgado Em 26/03/2003 – A responsabilidade civil do advogado é subjetiva, e, portanto, apurada mediante a verificação de culpa, a teor do Artigo 14, § 4º, do CDC, aplicável aos profissionais liberais.

AC n° 70004360244, rel. Desa. Genacéia da Silva Alberton, 16ª Câmara Cível, TJRS, j. em 19.03.2003 – O dever de indenizar se estabelece quando o advogado age com culpa. Trata-se de responsabilidade contratual e subjetiva, que reclama prova cabal e inarredável.

AI n. 70005785118, TJRS, julg. 27.05.2003: Da leitura do artigo legal se infere que o legislador afastou a responsabilização objetiva em face de erros praticados por profissionais liberais, tais como advogados, pois a relação é fundada basicamente na confiança. Ocorre que tal norma legal de nenhuma forma estabelece a impossibilidade de inverter-se o ônus probatório em favor do consumidor, porque evidente a condição hipossuficiente deste em relação ao outro.”

Resp 80.276/95 SP 4a. Turma DJU de 25/03/96

In RESP 596.613 – RJ (2003/0177102-6) – Decisão Baseada nos artigos 896, Caput, e 1304 do Código Civil de 19 16, Com correspondência nos artigos 265, 672 do Código Civil de 2002.

In RJ (2003/0177102-6).

RT 123/45 1º TACSP – 2ª C. – Ap. – Rel. Jobina Rabello – JTACSP – Responsabilidade Civil – Advogado – Indenizatória ajuizada contra escritório de advocacia por cliente que perdeu demanda – Pretensão ao ressarcimento do prejuízo sofrido com a sucumbência sob a alegação de que houve erro inescusável do causídico ao não argüir prescrição da ação.

REsp 596.613-RJ, Rel. Min. César Asfor Rocha, julgado em 19/02/2004

Ap. n.º 680.655-1 – 1º TACIVIL – 8ª C. Martinópolis; Rel. Juiz José Araldo da Costa Teles; j. 23.10.1996.

AC. 3933 /95 – TJRJ – Reg. 01/11/95 – Fls.28667/28673-Unân.-DES. GUSTAVO KUHL LEITE – Julg: 15/08/95

AC 591064837 TJSP.

Ap. Rel. Ruiter Oliva – j. 13.6.95 – JTJ-Lex 172/9 TJSP 14ª C – Advogado – Transação – Renúncia de parte substancial do crédito do cliente sem o seu consentimento – Responsabilidade pelo dano – Indenização que deve corresponder à diferença entre o montante recebido e o que teria direito o autor – ” A desobediência às instruções do constituinte, seja variando as que foram traçadas, seja excedendo os poderes ou utilizando os concedidos em sentido prejudicial ao cliente é fonte de responsabilidade do advogado”.

AC 598288785, 5a. Câmara Cível do TJRS, Encruzilhada do Sul, RS, Dês. Clarindo Favretto, J. 23/09/1999)

AC Nº 2000.001.01589, 18ª Câmara Cível Do Tjrj, Relª. Desª. Cássia Medeiros. J. 06.06.2000 – O Fato De Haver O Acórdão Proferido No Julgamento Da Apelação Determinado Fossem Riscadas As Expressões Ofensivas Ao Magistrado Não Afasta O Dever De Indenizar. A Imunidade Do Advogado No Exercício Da Profissão – Prevista No Artigo 133 Da Constituição Da República E No Artigo 7º, § 2º, Da Lei Nº 8906/94, Não Lhe Permite Assacar Ofensas À Honra Do Juiz Da Causa. Indenização Arbitrada Dentro Dos Critérios Da Razoabilidade, No Valor Correspondente A 200 Salários-Mínimos O Mesmo Ocorrendo No Que Se Refere Ao Percentual Da Verba Honorária.Confirmação Da Sentença. Desprovimento Do Agravo Retido, Do Recurso Principal E Do Recurso Adesivo.

Ap. 1999.01.1.033288-6 Do TJDF – Responsabilidade Civil. Não Tendo O Advogado Comparecido À Audiência, Causando Desamparo E Insegurança Ao Cliente, Configurando, Restaram Os Danos Morais A Serem Ressarcidos.

TJRJ-Ap.Cív. 7931 /96 – Reg. 12/12/97 – Fls.39065/39069-Unân.-Des. José Pimentel Marques – Julg: 30/09/97 – AC. Ação ordinária de responsabilidade civil. Advogado que recebe citação em nome de seus clientes. Omissão e falta de zelo na defesa dos interesses e direitos dos outorgantes. Se recebida a citação em nome dos mesmos, e entendendo que não era mais seu procurador, seu dever era imediatamente comunicar aos clientes e a seus novos procuradores.

TJRJ-AC. 590 /97 – Reg. 18/07/97 – Fls.21023/21032-Unân.-Des. Antonio Eduardo F. Duarte – Julg: 29/04/97 Age com negligencia no exercício do mandato o advogado que, em medida cautelar de arrolamento de bens, não comparece à audiência designada e deixa ocorrer, por falta de preparo, a deserção do recurso interposto, apesar de ter recebido, adiantadamente, a importância total das custas relativas à causa sob seu patrocínio.

4ª Turma, Rel. Min. Athos Carneiro, RT, v. 690, p. 164 – Litigância de má-fé. Indenização decretada pelo colegiado de 2º grau, sem provocação direta da parte prejudicada. CPC, arts. 16, 17 e 18.O processo é instrumento de satisfação do interesse público na composição dos litígios mediante a correta aplicação da lei. Cabe ao magistrado reprimir os atos atentatórios à dignidade da Justiça e assim poderá impor ao litigante de má-fé, no mesmo processo e independentemente de solicitação da outra parte, a indenização referida no Artigo 18 do CPC, que apresenta caráter nítido de pena pecuniária.

TRT da 15ª Região, Acórdão 016198/2001-SPAJ – O dever de indenizar decorrente da litigância de má-fé é inerente à qualidade de parte da relação jurídica processual, não se aplicando, pois, aos patronos da causa. Ademais, a Lei nº 8.906, de 4/7/1994, ao admitir a responsabilidade solidária do advogado no caso da lide temerária, demanda a verificação da existência de conluio entre este último e o cliente, com o objetivo de lesar a parte contrária, a ser apurada em ação própria (artigo 32, parágrafo único, do citado diploma legal).

(TJRJ-Ap.Cív.1264/98 Reg.21/09/98-Fls.50852/50870- Des. Antonio Eduardo F. Duarte – Julg: 06/08/98) Exibe conduta contraria à lei e à ética profissional o advogado que, no exercício do mandado que lhe foi confiado, para defesa dos interesses de seu constituinte em ação acidentária, recebe a indenização respectiva e não transfere ao patrocinado a integralidade desse valor. Identificada a diferença, é ela devida ao cliente, caracterizando-se aí a obrigação do advogado de compor o prejuízo por ele causado, cuja importância exige adequada atualização, tanto mais se transcorrido longo tempo. Por outro lado, se a causa, sob patrocínio do advogado acabou sendo colocada – até porque ele próprio o foi – no bojo do conhecido escândalo de desfalques no INSS, envolvendo de forma injusta o nome do cliente e autor dessa ação, caracterizado também está o dano moral sofrido, pela agressão à esfera íntima, a ocasionar dor, espanto, vergonha e exposição ao vexame público, que igualmente deve ser reparado, sendo certo, ademais, ser incabível a alegação de que tal diferença referia-se a honorários advocatícios contratados, sobretudo quando ao mencionado cliente foi deferida a gratuidade de justiça, o que presume inexistir dito encargo, face ao que dispõe a Lei n.º1.060/50

TJRJ-AC.561 /98 – Reg. 18/05/98 – Fls.21884/21886-Unân.Des. Galdino Siqueira Netto – Julg: 14/04/98.

TJRJ-AC. 8122/97- Reg.24/03/98-Fls.8422/8434-Unân.-Des.Carlos Ferrari – Julg: 08/01/98.) A imputação a advogado de retenção de valor levantado através de alvará, provocando com isto a instauração de procedimento administrativo pela OAB, constitui fato desonroso, ensejando a reparação civil. No caso, evidencia-se que o réu não empenhou-se em receber do advogado a importância levantada por desconfiar da sua conduta, pois que supunha que o valor era muito maior do que aquele que lhe foi revelado, aliás, ínfimo. Em se tratando de sentença condenatória, a base de cálculo dos honorários é o valor da condenação, e não o da causa.

TJSP – 1ª C. – Ap. 113.443-1 – Rel. Luiz de Azevedo – j. 15.02.90 – Indenização – Responsabilidade Civil – Propositura contra advogado que mal defendera os interesses dos autores em Juízo – Hipótese em que o mesmo se sujeita, eventualmente, à sanção disciplinar, mas não civil, mormente quando devolveu o que recebera a título de honorários.

(TJSP – 2ª C. – Ap. – Rel. João Del Nero – j. 1.7.80 – RJTJSP 68/45)- Advocacia – Ação movida pelos clientes visando a restituição de honorários, em face do prejuízo que o patrono lhes causou – Atividade limitada ao oferecimento de exceção de incompetência de juízo e litispendência – Desídia do advogado que não oferece a certeza moral para se concluir: “se outro fosse o comportamento, não haveriam os autores perdido a demanda”. Remuneração circunscrita apenas aos serviços prestados – Restituição devida, acrescentando-se a correção monetária.

TJRJ-Ap. Cív. 4891 /96 – Reg. 14/02/97 – Fls.2027/2031-Unân.-Des. Marianna Pereira Nunes – Julg: 05/11/96.

Rubens Munhoz Bürgel

Administrador de empresas;
Bacharel em Administração, Letras e Direito.

Inserido em 07/01/2007

Parte integrante da Edição no 211

Código da publicação: 1678

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