Dispensa arbitrária e a Constituição Federal


Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

A dispensa imotivada equipara-se à dispensa arbitrária e é proibida constitucionalmente.

A dispensa motivada (ou sem justa causa) dá ensejo ao recebimento pelo empregado de uma indenização equivalente a 40% sobre o FGTS.

A dispensa com justa causa, devidamente comprovada, nos termos do art. 482, da CLT, provoca a cessação do vínculo sem direito a indenização.

A dispensa discriminatória vem expressa quanto à definição e aos seus efeitos na Lei n. 9029/95, dando ensejo à reintegração ou indenização compensatória.

A dispensa que não for por justa causa ou não se embasar em motivo suficiente, como dito, considerar-se-á arbitrária e, portanto, não está autorizada ao empregador. Quanto aos efeitos não se pode entender que à dispensa arbitrária aplica-se a indenização de 40% do FGTS, pois que isto equivaleria a dizer que dispensa sem justa causa e dispensa arbitrária são a mesma coisa, e, evidentemente, não são. A dispensa sem justa causa não tem base em uma causa considerada “justa” pela lei (art. 482, CLT), mas deve possuir uma causa (um motivo), sob pena de ser considerada arbitrária.

Quais seriam, entretanto, os parâmetros jurídicos para se considerar uma dispensa motivada, afastando a hipótese de dispensa arbitrária?

O modelo jurídico nacional já traz, há muito, definição neste sentido, entendendo-se como arbitrária a dispensa que não se funde em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro, conforme previsto no art. 165, da CLT.

A norma constitucional que proíbe a dispensa arbitrária, portanto, tem eficácia plena e sua aplicação não pode e não deve ser evitada.

Quanto aos efeitos, a declaração judicial da dispensa arbitrária dá ensejo à reintegração ao emprego ou à condenação ao pagamento de uma indenização.

Costuma-se dizer que o instituto da reintegração teria sido banido de nosso sistema jurídico (5); já outros, mais amenos, concluíram que a reintegração somente seria possível nas hipóteses específicas de estabilidade definitiva (a decenal, em razão de direito adquirido), de estabilidades provisórias (com previsão legal) e de estabilidades decorrentes de norma convencional (6). De qualquer modo, na visão desses autores, a reintegração não seria remédio jurídico para os casos de dispensa arbitrária.

Todavia, “data venia”, analisando-se o inciso I, do artigo 7o., da CF/88, não é bem isso o que se verifica. Com efeito, dispõe essa regra constitucional uma proteção da relação de emprego, em face de dispensa arbitrária, estabelecendo o pagamento de indenização, “dentre outros direitos”.

Na verdade, na dispensa arbitrária, adotando-se como parâmetro legal a regra do artigo 496, da CLT, por aplicação analógica, o juiz do trabalho poderá, considerando desaconselhável a reintegração, “dado o grau de incompatibilidade resultante do dissídio”, optar pela condenação do empregador ao pagamento de uma indenização.

Os artigos 495 e 496 da CLT são normas processuais que refletem a tradição jurídica brasileira quando se trata de dar efetividade às regras de estabilidade no emprego.

        Art. 495 – Reconhecida a inexistência de falta grave praticada pelo empregado, fica o empregador obrigado a readmiti-lo no serviço e a pagar-lhe os salários a que teria direito no período da suspensão.

        Art. 496 – Quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado o grau de incompatibilidade resultante do dissídio, especialmente quando for o empregador pessoa física, o tribunal do trabalho poderá converter aquela obrigação em indenização devida nos termos do artigo seguinte.

Tais regras foram, sem a menor dúvida, recepcionadas pela nova ordem constitucional, até porque têm sido hodiernamente aplicadas nos casos de estabilidade provisória. Desde que se esteja diante de uma regra jurídica de estabilidade no emprego, a reintegração aparecerá, inevitavelmente, como solução possível e até preferencial para o conflito em que se discuta a aplicação dessa norma.

Tanto isso é verdade que a própria Lei n. 9.029/95, que instituiu a proibição de dispensa por ato discriminatório, previu a “readmissão” – leia-se, reintegração – como hipótese possível para o deslinde do conflito.

Além disso, constitui preceito da teoria geral do direito que a declaração da nulidade do ato deve reconstituir as coisas no estado em que se encontravam antes da realização do ato anulado. Ora, se a dispensa do empregado estava proibida, a declaração de sua nulidade motiva, conseqüentemente, a determinação da reintegração, como forma de se retomar o “status quo”. A indenização, como meio de compensação do prejuízo causado pelo ato nulo, aparece apenas alternativamente, na impossibilidade de concretização da reversão dos fatos.

A reintegração ao emprego, ademais, constitui a fórmula mais eficaz de cumprir o direito a sua função social.

Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:

I – fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6º, “caput” e § 1º, da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966;

II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato;

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Do abuso do empregador (CLT)

Art. 483 – O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:

        a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;

        b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;

        c) correr perigo manifesto de mal considerável;

        d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;

        e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;

        f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

        g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.

        § 1º – O empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do serviço.

        § 2º – No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho.

        § 3º – Nas hipóteses das letras “d” e “g”, poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo. (Incluído pela Lei nº 4.825, de 5.11.1965)

10 comentários em “Dispensa arbitrária e a Constituição Federal

  1. Eu e mais 6 colegas colocamos uma empreiteira na justiça, pois esta não liberava para horário de descanso. Neste ínterim, estávamos trabalhando já em outra empreiteira. Logo após que soube que tínhamos ganhado na justiça daquela outra empreiteira, a atual, começou a nos demitir. Quando 2 foram demitidos, os demais entraram com auxílio doença para não serem demitidos. Eu e o outro colega demitidos colocamos na justiça do trabalho para sermos reintegrados com a denúncia de demissão arbitrária. O juiz já ouviu as testemunhas, que formam a nosso favor. O juiz pode decretar a nossa reintegração no tribunal local?

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  2. Fui demitida pelo Banco do Brasil no estágio probatório, sou deficiente visual , gostaria de saber tem como reverter esse caso.
    Nem foi o meu supervisor que fez a avalição final, no momento ele estava de férias. Foi uma questão pessoal a minha admissão , eu corria atrás da minha instrutora do estagio probatório para que ela esclarecesse as duvidas e ela não me atendia. Chegou a colar um papel dizendo não fale comigo hoje.

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    1. O servidor que tiver uma avaliação insatisfatória no estágio probatório não poderá ser exonerado automaticamente, pois tem o direito constitucional ao contraditório e a ampla defesa, através de um processo administrativo. Tal direito visa afastar avaliações mentirosas, perseguições funcionais e reduzir o arbítrio da autoridade, sendo, portanto, o limite da discricionariedade administrativa e o abuso de poder.
      O Supremo Tribunal Federal, ao julgar reiteradamente questões relativas à exoneração e demissão de servidores, editou os verbetes de súmula números 20 e 21, com a seguinte redação:
      “Verbete nº. 20 – É NECESSÁRIO PROCESSO ADMINISTRATIVO COM AMPLA DEFESA, PARA DEMISSÃO DE FUNCIONÁRIO ADMITIDO POR CONCURSO.
      Verbete nº. 21 – FUNCIONÁRIO EM ESTÁGIO PROBATÓRIO NÃO PODE SER EXONERADO NEM DEMITIDO SEM INQUÉRITO OU SEM AS FORMALIDADES LEGAIS DE APURAÇÃO DE SUA CAPACIDADE.”
      Depois de assegurado o direito de defesa e do contraditório e ratificado que o servidor não merece continuar no serviço público, a Administração Pública passa a ter o poder-dever de exonerá-lo. Trata-se de um ato vinculado.
      Tal ato administrativo deverá ser devidamente motivado com a indicação dos fatos e fundamentos jurídicos de forma explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.
      Para corrigir a falha da Administração Pública em decorrência da não observância das regras acima, deverá o servidor público exercer o seu direito de petição (art. 5º, XXXIV da CR/88) junto o próprio Estado ou provocar o Poder Judiciário, através de uma ação de procedimento ordinário ou de obrigação de fazer com pedido de antecipação de tutela ou ainda mandado de segurança, a depender do caso concreto.
      Dr. Bernardo Brandão Costa – Advogado Especialistas em Concursos Públicos e Servidores

      Fonte: http://www.pciconcursos.com.br/consultoria/estagio-probatorio

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  3. Trabalhava na tim por quase 4 meses, quando um pessoa q nao era a minha supervisora veio declarar-me que eu havia sido demitido, perguntei a razao, porem a mesma n soube informar, havia sido razoes administrativas, alegava! Sai insatisfeito, pois ela ja tinha o termo de rescisão em maos pra eu assinar e tive q assinar, minha turma de entrada na tim ficou abismada com a minha demissao, pois nao houve motivos e eu era um excelente atendente, alem do mais ñ sei se eles me pagaram os 40% sobre meu fgts, o que eu faco?

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