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Evolução Constitucional dos Direitos Fundamentais

Posted in Sem categoria on 5 de outubro de 2014 by editor master

 1) CONSIDERAÇÕES INICIAIS.

Hoje não podemos entender o Estado como sociedade politicamente organizada sem entender que o Estado deve defender e concretizar os direitos fundamentais. O Min. Celso de Melo, em um de seus discursos afirmou que o poder judiciário tem o dever de defender os direitos fundamentais.

Não existem verdades absolutas em direito, existem as verdades de cada um. Logo, com base na teoria da incerteza, podemos concluir que essa afirmação está correta porque nem mesmo as ciências exatas têm princípios absolutos. Assim poderíamos chegar ao ilimitado, ou seja, ao alternativismo. Essas verdades precisam ter limites, os quais são encontrados na CF/88. As verdades de cada um de nós dependem da pré-compreensão, a qual será determinada pelos acontecimentos marcantes na história de cada um.

Nós todos não significamos absolutamente nada; nem nós nem a Terra, podemos ser entendidos como o centro do universo. Em um primeiro momento histórico, Copérnico define que a terra não é o centro do universo. Num segundo momento, Darwin conclui que o ser humano já foi uma ameba, ou seja, o ser humano já foi insignificante, contrariando a teoria criacionista e fundamentando a sua teoria no evolucionismo. Um terceiro momento primordial para a pré-compreensão desse tema foi quando Marx, com 29 anos, na Alemanha, escreveu o manifesto comunista em 1848, fundamentando o que se denomina como o determinismo histórico: “eu sou decorrência da minha história, eu sou decorrência de minhas referências”; com isso criou-se o que chamamos de Ideologia para as denominadas pré-compreensões. O quarto e último momento ocorreram quando Froid disse existir dentro de cada um, uma força que é incontrolável, a qual faz com que nossas vontades não se sujeitem somente ao que queremos, mas dependem também desta força interior, determinada por ele como Inconsciente.

Determinismo histórico (ideologia) somado ao inconsciente, forma à pré-compreensão de cada um, que pode ser simplifica na expressão: “eu sou eu e as minhas circunstâncias, ou seja, cada pessoa depende do seu determinismo histórico, da sua ideologia e do seu inconsciente”. Por isso cada um de nós é diferente um do outro.

As pré-compreensões constroem o que se denomina de norma jurídica. Temos que diferenciar norma jurídica de texto jurídico:

• NORMA JURÍDICA é o resultado construído por uma interpretação;
• TEXTO JURÍDICO é o objeto de uma interpretação, é um sinal lingüístico que será objeto da interpretação;
• INTÉRPRETE na Roma antiga era aquele que retirava das entranhas das pessoas o passado e o futuro.

Cada um com suas pré-compreensões, retira não só um significado daquele texto, mas dá a ele um significado. Se texto não é sinônimo de norma, podemos afirmar que existem textos sem normas; é como um corpo sem alma, exemplo: o preâmbulo da Constituição, que se encontra num campo político. Assim, existe norma jurídica sem qualquer texto, ou seja, alma sem corpo, exemplos: o princípio da supremacia constitucional, princípio do duplo grau de jurisdição – não encontramos na CF/88 nenhum texto que fundamente essas normas jurídicas. Existe texto, do qual se retira várias normas, exemplo: quando o STF faz a chamada interpretação conforme a Constituição, está dizendo que de “tal” construção se pode retirar várias interpretações e que determinada interpretação está de acordo com a CF/88.

A norma jurídica depende da minha compreensão e do meu ser. Essas normas jurídicas também dependem do contexto, que se divide em:

– CONTEXTO do TEXTO;
– CONTEXTO do INTÉRPRETE.

Para entendermos melhor essa afirmação, daremos o exemplo da palavra repressão. Repressão é um signo lingüístico, que até 1988 tinha um sentido (caráter político e ideológico em razão do momento vivido). De 1988 para frente, passou a ter outro sentido baseado no novo contexto social (art. 144, CF, quando trata da polícia federal), e o termo repressão passa a ser entendido como desrespeito a direitos fundamentais.

Outro exemplo que poderia ser citado é o caso da Constituição dos Estados Unidos é de 1787, que continua sendo a mesma até hoje, o que mudou ao longo dos anos foi a forma como suas normas foram interpretadas, vejamos: em 1864, início da Guerra da Secessão, a Suprema corte afirmou que a escravidão era constitucional. Por volta de 1950, em alguns estados do sul, os negros não votavam, e afirmou-se que estas disposições eram constitucionais com base na mesma Constituição. Por volta de 1960, alguns Estados do sul, ainda proibiam o casamento entre negros e brancos, e a Suprema Corte afirmava que isso dependia da autonomia dos Estados, baseando-se na mesma Constituição. Em 2009, um negro se torna presidente dos Estados Unidos. Isso prova que na interpretação da Constituição, a norma retirada desse texto varia de acordo com o contexto em que o mundo está inserido, demonstrando que os direitos fundamentais decorrem de um momento histórico.

2) DESENVOLVIMENTO DO TEMA

Topologicamente a CF/88 fala logo no início sobre os direitos fundamentais, tratados a partir do título II, a partir do art. 5º. As Constituições anteriores tratavam do assunto a partir do artigo 100. Qual é a importância disso? Isso significa que a CF/88 diferentemente das anteriores, tem no indivíduo um fim, e o Estado como um meio para atingir de determinados fins.

O que nos diferencia da coisa/objeto? Quem respondeu isso foi Kant: o indivíduo é um fim em si mesmo, por isso o indivíduo tem Dignidade, diversamente da coisa que é um meio para o atingimento de um fim, por isso a coisa não tem dignidade, a coisa tem preço. A coisa pode ser substituída por outra da mesma qualidade e quantidade, o que não ocorre com a pessoa, o indivíduo.

Os direitos fundamentais, em um conceito material, nada mais são do que posições jurídicas necessárias à satisfação, à concretização da dignidade da pessoa humana. A dignidade da pessoa humana é o núcleo dos direitos fundamentais.

A dignidade da pessoa humana NÃO é um direito fundamental, é um sobre-princípio pré-constitucional, pré-estatal, ou seja, o ser humano já possui dignidade independentemente da Constituição, do Estado. A Constituição só se legitima ao estabelecer e respeitar a dignidade da pessoa humana.

A CF/88 trata os direitos fundamentais no título II que recebe o nome de: DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS, o qual se divide em 05 capítulos:

► CAPÍTULO I – DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS – art. 5º;
► CAPÍTULO II – DOS DIREITOS SOCIAIS – art. 6º ao 11;
► CAPÍTULO III –DA NACIONALIDADE – art. 12 e 13;
► CAPÍTULO IV – DOS DIREITOS POLÍTICOS – art. 14 ao 16;
► CAPÍTULO V – DOS PARTIDOS POLÍTICOS – art. 17.

a) EVOLUÇÃO dos Direitos Fundamentais

Quando surgem os direitos fundamentais? A pessoa humana resiste a opressões. Desde a época do código de Hamurabi existiam previsões sobre direitos fundamentais, que naquele momento histórico significavam algo diferente do que significam hoje. Em 340 a.C., Aristóteles falava da existência de determinados valores que decorriam da natureza da coisa. Esses valores eram os mesmos em todos os lugares. Naquele momento histórico, todos acreditavam e reconheciam a existência de verdades e pretensões legítimas independentemente do direito posto. Esses valores não necessitavam de uma norma jurídica criada pelo Estado.

Em 476 d.C. ocorreu a chamada queda o império romano no Ocidente. É um marco histórico que acaba com a denomina antiguidade clássica, dando origem à Idade Média. Até este momento não existia a noção de indivíduo. Não existia a noção de “eu” e do “outro”, ou seja, o cidadão que era livre era aquele que participava politicamente da organização do Estado.

A igreja já tinha um papel importante em Roma (por volta de 390 d.C.), podendo ser colocado assim: o Cristianismo e os direitos fundamentais. O cristianismo afirmava que o homem era criado à imagem e semelhança de Deus, logo entre os homens havia algo em comum. Uma parte do cristianismo passou a se chamar catolicismo, que significa universal. Com a queda do Império Romano no Ocidente, ocorreu a ruralização dos centros urbanos, em outras palavras, as pessoas foram para a zona rural com medo das invasões dos Bárbaros. Antes da queda do Império Romano, somente ele era o único centro que manifestava poder. Depois da queda, e com a ruralização, passou-se a conceber vários centros manifestadores de poder: Senhores feudais, corporações de ofício, associações profissionais, reis, príncipes e a Igreja.

O término da Idade Média pode ser entendido por volta de 1513, e início da Idade Moderna. Neste momento, Maquiavel (pai da ciência política) escreveu o livro “O Príncipe”, tratando o Estado como sociedade política. A partir de Maquiavel nasce o que se denomina de Estado Moderno. Também surge um movimento chamado de Secularização do Estado que é a separação do Estado da Igreja. Maquiavel fundamenta o absolutismo, centralizando num só ser (Estado Absoluto) o poder dos vários centros que manifestavam o poder. Nasceu o capitalismo. O Jusnaturalismo eram essas pretensões, que até 1500 se fundamentava em Deus (teocentrismo); com a separação do Estado da Igreja, o Jusnaturalismo passou à origem racionalista (antropocentrismo). Essa mudança também se refletiu nas artes, pois antes só pintava Deus, posteriormente passa-se a pintar o homem, natureza morta etc.

Entre 1513 e 1789 se discutia o chamado Estado de natureza. Em 1651, Robbis escreveu Leviatã: para que o mundo voltasse ao Estado de natureza, em que uns lutam contra os outros, precisavam criar um ser (bíblico) mais forte do que o povo. Outras declarações de direito são conhecidas, como a Petition of Rights, de 1628, o Habeas Corpus Act, de 1679, e o Bill of Rights de 1689. Nesses documentos, são assegurados direitos aos cidadãos ingleses, como a proibição de prisão arbitrária, o habeas corpus e o direito de petição. Em 1690, John Locke escreveu o segundo tratado do governo civil, fundamentando a necessidade de dois órgãos exercendo o poder para não voltarmos ao Estado de natureza. Em 1748 Montesquieu escreveu o Espírito das Leis, dizendo que tudo estaria perdido se no mesmo homem ou corpo de homens todas as atribuições se investissem. Em 1762, Jean Jackes Rousseau escreve o contrato social. SINTETIZANDO: Cada um desses autores eram contratualistas e pensavam assim: cada um, individual e coletivamente considerado, deve abrir mão de parcela de seus direitos e colocá-lo sob a responsabilidade de uma entidade abstrata, denominada Estado.

Neste período a Franca estava dividida em 03 Estados: I- os religiosos; II- os nobres; e III- a burguesia. Os dois primeiros tinham pode político, e o terceiro tinha poder econômico. Em 1789 ocorreu a Revolução Francesa. A burguesia que tinha apenas poder econômico passou a ter poder político. O fundamento desse poder político da burguesia foi escrito por um padre, chamado Sieyès, fundamentando o que era o terceiro Estado, invocando o poder constituinte originário. Esse momento marca o nascimento do constitucionalismo moderno.

Existe uma construção, que foi feita por Benjamim Constant, por volta de 1810, que ficou bem conhecida: “existem dois sentidos de liberdade: liberdade para os antigos, e liberdade para os modernos”. Para os antigos ser livre significava participar da organização política do Estado. Para os modernos ser livre significa ter autodeterminação, escolha do seu destino.

O constitucionalismo moderno deu aos Estados Constituições? Quem respondeu essa pergunta foi Ferdinand Lassale por volta de 1862, dizendo: todos os Estados sempre tiveram e sempre terão Constituições, o que o constitucionalismo moderno fez foi dar aos Estado as constituições escritas (que ele chamava de Constituição folha de papel), afirmando que o que vale não é o que está escrito na folha de papel, mas sim os fatores reais de poder. As duas primeiras constituições escritas foram as de 1787 (Constituição Americana) e 1791 (Constituição Francesa). Os objetivos desse constitucionalismo eram: I- Divisão orgânica de Montesquieu; e II- Ofertar ao cidadão direitos e garantias fundamentais. Quais direitos fundamentais? Direitos fundamentais de primeira geração. São direitos representados por omissão do Estado, são as denominadas liberdades negativas. Representam um não fazer do Estado.

Para retirar o Estado das relações sociais, Adam Smith, diz que tudo se resolve pela “mão invisível do mercado”. Juridicamente a revolução Francesa significou Estado de direito; filosoficamente significou individualismo; economicamente significou liberalismo econômico. Governantes e governados devem direito À LEI. Surge o positivismo, que tem o seu marco com o Código Civil Napoleônico de 1804, passando o direito a ser sinônimo de lei. Observou-se aqui, a segunda revolução industrial, as grandes indústrias, o monopólio.

Em 1848, Marx, no manifesto comunista, afirmou (em outras palavras) que não adiantava ter liberdade para trabalhar e não ter onde morar; o outro ter a indústria e morar num palácio; ou seja, só liberdade não adianta, também precisa haver igualdade, dignidade. Por volta de 1857 o Estado não se imiscuía nas relações sociais e econômicas (a mão invisível resolvia tudo). O capitalismo que surge com a revolução francesa faz surgir o proletariado. Esse proletariado começa a se insurgir, e como exemplo, pode-se citar o caso em que algumas mulheres de uma fábrica em Nova York começaram a querer amamentar os filhos: a polícia fechou a fábrica e colocou fogo; resultado: muitas mulheres morreram  começa a luta do trabalho contra o capital.

Em 1890 nos EUA houve um inverno muito rigoroso e uma só empresa dominava o mercado de querosene que era usado, dentre outras coisas, para o aquecimento. Essa empresa aumentou o valor do querosene e muitos americanos morreram de frio. A mão invisível do mercado e do Estado, começa a demonstrar a sua falência… Com isso um deputado resolveu dizer que precisavam de uma lei em que o Estado, em situações excepcionais, pudesse intervir nas relações sociais e econômicas. Estado Intervencionista. O Papa Leão XIII publica a encíclica Nova Era, que significava os direitos sociais da igreja católica, não só a liberdade, mas também a igualdade.

Em 1914, aconteceu a primeira guerra mundial. Morrem muitas pessoas, e outras ficam muito ricas. Esforço de guerra. O Estado passa a intervir nas relações econômicas.

Em 1917 – Constituição Mexicana; em 1919 – Constituição Alemã. marcos do chamado Estado Social. A partir desse momento as Constituições passaram a tratar não só da liberdade (negativas) mas também da igualdade, passando a estabelecer os direitos fundamentais de segunda geração (ou dimensão). O Estado passou a ser prestador, não só garantidor. O fundamento disso foi o chamado Keynesianismo.

Em 1948 – verificamos a segunda guerra mundial. Em 10 de dezembro, com a declaração do ONU, surgem os direitos fundamentais de terceira geração (ou dimensão – pós-segunda guerra mundial), direitos marcados pelo meta-individualidade (direitos que não pertencem a cada indivíduo separadamente, mas sim considerados coletivamente). E o que ocorre com o constitucionalismo? O professor Norberto Bobbio e Paulo Bonavides, falam na existência de direitos de quarta geração. Segundo Bobbio: “a afirmação dos direitos do homem deriva de uma radical inversão de perspectiva, característica da formação do Estado moderno, na representação da relação política, ou seja, na relação Estado/cidadão ou soberano/súditos: relação que é encarada, cada vez mais, do ponto de vista dos direitos dos cidadãos não mais súditos, e não do ponto de vista dos direitos do soberano, em correspondência com a visão individualista da sociedade (…) no início da idade moderna” .

As principais características dos direitos fundamentais com relação ao constitucionalismo contemporâneo, são: a) o constitucionalismo contemporâneo surge após a segunda guerra mundial. Depois da segunda guerra, Konrad HESSE afirma que a Constituição não é um recado, possui uma força normativa, é uma norma jurídica super imperativa, obrigando, ou seja, é uma norma. É o chamado neoconstitucionalismo e neopositivismo; b) os princípios passaram a ser normas jurídicas; c) é o chamado giro kantiano, retomamos o sobre-princípio dignidade da pessoa humana, revalorizando esse princípio pré-constitucional; d) valorização do controle de constitucionalidade, como meio (instrumento) de garantia do princípio da supremacia da constituição; e) busca e concretização dos direitos fundamentais.

Hoje, para alguns autores, não seria correto, tecnicamente, falar em gerações dos direitos fundamentais, por trazer a idéia de superação, fim de uma geração e início de outra totalmente independente. Correto seria falar-se em dimensões dos direitos fundamentais, pois sugere a idéia de acumulação, de evolução, é dar ao mesmo direito um novo olhar, um novo significado. As Dimensões dos direitos fundamentais são formas de enxergá-los. Até um determinado momento histórico só se falava em uma dimensão Subjetiva dos direitos fundamentais, porque eram como direitos subjetivos de defesa do indivíduo contra atos do poder público. Nesta dimensão subjetiva existia uma relação vertical entre Estado (no topo) e o indivíduo (na base). Já se fala na dimensão Objetiva que tem uma perspectiva horizontal, entendendo que os direitos fundamentais são decisões valorativas de natureza jurídico-objetiva. Os direitos fundamentais são vetores para a atuação do Estado. Eles representam pautas para a atuação do Estado, demonstrando a sua força normativa, ou seja, possuem uma eficácia diferente de outras normas constitucionais. Essa dimensão objetiva dá a idéia de que os direitos fundamentais podem e devem ser aplicados nas relações entre os particulares. Toda atuação do Estado deve ser voltada para defesa dos direitos fundamentais e o Legislativo, o Executivo e o Judiciário devem buscar a concretização desses direitos. Essa dimensão objetiva dos direitos fundamentais dá origem a algumas conseqüências:

– Os direitos fundamentais devem ser atendidos pelo Legislativo, Executivo e o Judiciário. Ao atuarem, esses poderes devem fazer a “filtragem” constitucional;

– Essa dimensão é a fonte para aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre os particulares;

– A dimensão objetiva também revela os chamados deveres fundamentais, além de direitos, temos os deveres constitucionais fundamentais.


3) APONTAMENTOS FINAIS

a) CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

• Historicidade dos Direitos Fundamentais eles não surgem de um momento, decorrem de uma evolução. Em decorrência disso, eles não podem ser taxativos em uma Constituição. A Emenda Constitucional nº 09, da Constituição Americana, fala da existência de outros direitos além daqueles previstos, os quais virão posteriormente; em razão disso, o § 2º, do art. 5º, da CF/88, nos dá notícia de uma norma de encerramento, sendo uma “cópia” da emenda constitucional número 09 da Constituição Americana.

• Os direitos fundamentais têm natureza principiológica – Princípio é lugar, local que tudo se inicia. A causa primária de um evento. Em um determinado momento do jusnaturalismo estes princípios eram valores (verdades) que decorriam da origem divina, sendo chamado de jusnaturalismo de origem divina. Posteriormente surgiu o jusnaturalismo de origem racional com fundamento na inteligência.

Com a revolução francesa (1804) esses princípios foram positivados para que as pessoas tivessem segurança. Muitos desses princípios foram positivados com o Código Civil Napoleônico – o que significou ao mesmo tempo o apogeu dos princípios e ao mesmo tempo a morte de alguns deles. Foi a codificação, em decorrência da escola Exegética, na qual se acreditava que para se ter segurança era preciso codificar tudo na lei (esse foi o 1º momento dos princípios). Com o positivismo, abandonaram-se os princípios como norma jurídica, eles passaram a ter uma posição subsidiária, supletiva, complementar, ou seja, nesse momento os princípios só podiam ser utilizados se não houvesse lei. No Brasil, a principiologia inicialmente tinha uma posição subsidiária, a exemplo dos seguintes artigos: art. 4º da LICC (de 1942) e o Código de Processo Civil é de 1973 (art. 126, CPC).

2º momento dos princípios durante a Segunda Guerra Mundial, a maior parte das atrocidades e absurdos cometidos foram fundamentadas em decisões judiciais que, por exemplo, autorizaram os nazistas a cometer crimes contra as judeus (o professor Francisco Munhoz Conde, faz um levantamento dessas decisões). Após a Segunda Guerra Mundial, passou-se a entender que acima da lei há princípios que precisam ser respeitados. A lei deve ser vigente, mas para ser válida ela precisa respeitar a igualdade, a liberdade e a dignidade da pessoa humana. Os princípios passam a ser entendidos como detentores de uma carga normativa. A norma jurídica foi dividida em duas espécies: Norma regra e Norma princípio. No Brasil os princípios passaram a ter carga normativa a partir da CF/88, até em virtude do código de processo civil de 1973 que previa aquela antiga regra de análise subsidiária dos princípios, assim como o CDC que é de 1990 (art. 7º).

• Universalidade dos princípios (art. 5º, CF), os direitos fundamentais se aplicam a todos, o que não quer dizer uniformidade, ou seja, não somos todos iguais. Essa universalidade deve respeitar a multiculturalidade, que muitas vezes pode ocorrer dentro de um mesmo país (art. 5º, V, CF/88 – da expressão pluralismo político se pode extrair a idéia de tolerância, ver os outros com os olhos dos outros). Essa diferença pode ser de:

► Gênero: homens e mulheres;
► Identidade sexual: heterossexual, homossexual;
► Idade: menor (irresponsável ou relativamente responsável) e maior de idade (plenamente responsável);
► Origem: regional

• Os direitos fundamentais NÃO são absolutos – limitação dos direitos fundamentais. Para Norberto Bobbio o direito fundamental descrito no art. 5º, III, CF, o direito de não ser torturado nem escravizado é absoluto.

• Não taxatividade dos direitos fundamentais – eles não estão previstos unicamente no título II da CF/88, estão espalhados em todo o corpo constitucional, exemplo: art. 145, CF – direito à anterioridade tributária; art. 228, CF – imputabilidade a partir dos 18 anos.

b) DIFERENÇA ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS

PRINCÍPIOS Revelam valores. Tem um fundamento ético. Tem um maior teor de abstração. Revelam mandados de otimização, ou seja, devem ser aplicados da melhor maneira possível (§ 1º, art. 5º, CF/88), porque os princípios têm peso, importância maior ou menor. O princípio “mais pesado” (maior carga normativa) deve prevalecer em detrimento do outro, não causando a revogação do outro. O conflito entre princípios é resolvido por meio da PONDERAÇÃO DE INTERESSES, a depender do caso concreto.

REGRAS São um relato mais objetivo. Tem uma incidência restrita a situações específicas. As regras se são válidas, devem ser aplicadas. Aplica-se o princípio do “tudo ou nada”.

A diferença entre regras e princípios é qualitativa e não quantitativa. As REGRAS se subsumem à hipótese de incidência. Se houver conflito entre duas regras, uma revoga a outra, porque uma é válida e tem que ser aplica e a outra é inválida, não podendo ser aplicada. Havendo conflito entre regras, esse conflito é resolvido com base em alguns critérios:

– hierarquia a regra hierarquicamente superior revoga a inferior;
– critério cronológico a regra mais recente revoga a regra mais antiga;
– critério da especialidade a regra mais específica revoga a regra geral.

c) FUNÇÃO DOS PRINCÍPIOS (dentre outras):

► São o fundamento de legitimidade da ordem jurídica porque corporificam valores: ética, justiça, lealdade, moralidade etc.;
► Vetor de interpretação – os princípios têm valor hermenêutico fundamental;
► Os princípios permitem que a ordem constitucional respire – CANOTILHO –eles dinamizam o sistema, possibilitando muitas vezes, a “atualização” do direito conforme as mudanças da sociedade.

d) CONCLUSÃO

A superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua interpretação. O pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade da pessoa humana. A valorização dos princípios, sua incorporação, explícita ou implícita, pelos textos constitucionais e o reconhecimento pela ordem jurídica de sua normatividade fazem parte do ambiente de reaproximação entre Direito e Ética.

Durante a evolução, diversas formulações antes dispersas, ganham unidade e consistência, ao mesmo tempo em que se desenvolve o esforço teórico que procura transformar o avanço filosófico em instrumental técnico-jurídico aplicável aos problemas concretos. O discurso acerca dos princípios e da supremacia dos direitos fundamentais deve ter repercussão sobre o ofício dos juízes, advogados e promotores, sobre a atuação do Poder Público em geral e sobre a vida das pessoas. Trata-se de transpor a fronteira da reflexão filosófica, ingressar na dogmática jurídica e na prática jurisprudencial e, indo mais além, produzir efeitos positivos sobre a realidade.

BIBLIOGRAFIA

CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 2ª ed., Salvador: Editora Juspodivm, 2008.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves, 1934. Curso de direito constitucional. 25ª ed. Ver. – São Paulo: Saraiva, 1999.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 13ª. ed. – São Paulo: Atlas, 2003.

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio, Editora Campos, 1992.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 15ª ed. – Malheiros       editores Ltda. – São Paulo – SP.

Site direito público –  www.direitopublico.com.br
Site Estude Aqui.com.br –  www.estudeaqui.com.br
Site Jus navegandi; www.resumosconcursos.hpg.com.br
Site Ponto dos concursos.
Site Vem concursos.

Por: Luiz Lopes de Souza Júnior
Advogado, Pós-graduando em Direito Público, Pós-graduando em Direito do Estado.

Veja também:

Posted in Sem categoria on 5 de outubro de 2014 by editor master

CAPÍTULO II
DA SEGURIDADE SOCIAL
Seção I
DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:

  • I – universalidade da cobertura e do atendimento;
  • II – uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;
  • III – seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;
  • IV – irredutibilidade do valor dos benefícios;
  • V – eqüidade na forma de participação no custeio;
  • VI – diversidade da base de financiamento;
  • VII – caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

  1. a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
  2. b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
  3. c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

II – do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

III – sobre a receita de concursos de prognósticos.

IV – do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

  • 1º – As receitas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios destinadas à seguridade social constarão dos respectivos orçamentos, não integrando o orçamento da União.
  • 2º – A proposta de orçamento da seguridade social será elaborada de forma integrada pelos órgãos responsáveis pela saúde, previdência social e assistência social, tendo em vista as metas e prioridades estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias,      assegurada a cada área a gestão de seus recursos.
  • 3º – A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.
  • 4º – A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.
  • 5º – Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.
  • 6º – As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, “b”.
  • 7º – São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei.
  • 8º O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais e o pescador artesanal, bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, contribuirão para a seguridade social mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção e farão jus aos benefícios nos termos da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
  • 9º As contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão-deobra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
  • 10. A lei definirá os critérios de transferência de recursos para o sistema único de saúde e ações de assistência social da União para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, e dos Estados para os Municípios, observada a respectiva contrapartida de recursos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
  • 11. É vedada a concessão de remissão ou anistia das contribuições sociais de que tratam os incisos I, a, e II deste artigo, para débitos em montante superior ao fixado em lei complementar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
  • 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
  • 13. Aplica-se o disposto no § 12 inclusive na hipótese de substituição gradual, total ou parcial, da contribuição incidente na forma do inciso I, a, pela incidente sobre a receita ou o faturamento. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

Seção II – DA SAÚDE

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

I – descentralização, com direção única em cada esfera de governo;

II – atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;

III – participação da comunidade.

I – no caso da União, na forma definida nos termos da lei complementar prevista no § 3º; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)

II – no caso dos Estados e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e 159, inciso I, alínea a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municípios; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)

III – no caso dos Municípios e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alínea b e § 3º.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)

I – os percentuais de que trata o § 2º; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)

II – os critérios de rateio dos recursos da União vinculados à saúde destinados aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, e dos Estados destinados a seus respectivos Municípios, objetivando a progressiva redução das disparidades regionais; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)

III – as normas de fiscalização, avaliação e controle das despesas com saúde nas esferas federal, estadual, distrital e municipal; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)

IV – as normas de cálculo do montante a ser aplicado pela União. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)

  • 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação. .(Incluído pela Emenda Constitucional nº 51, de 2006)
  • 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico, o piso salarial profissional nacional, as diretrizes para os Planos de Carreira e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias, competindo à União, nos termos da lei, prestar assistência financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, para o cumprimento do referido piso salarial. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 63, de 2010) Regulamento
  • 6º Além das hipóteses previstas no § 1º do art. 41 e no § 4º do art. 169 da Constituição Federal, o servidor que exerça funções equivalentes às de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias poderá perder o cargo em caso de descumprimento dos requisitos específicos, fixados em lei, para o seu exercício. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 51, de 2006)

Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

  • 1º – As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.
  • 2º – É vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos.
  • 3º – É vedada a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei.
  • 4º – A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização.

Art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei:

I – controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos;

II – executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador;

III – ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde;

IV – participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico;

V – incrementar em sua área de atuação o desenvolvimento científico e tecnológico;

VI – fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para consumo humano;

VII – participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos;

VIII – colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.

Seção III – DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

I – cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

II – proteção à maternidade, especialmente à gestante; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

III – proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

IV – salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

V – pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

I – trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher; (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

II – sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

  • 8º Os requisitos a que se refere o inciso I do parágrafo anterior serão reduzidos em cinco anos, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
  • 9º Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
  • 10. Lei disciplinará a cobertura do risco de acidente do trabalho, a ser atendida concorrentemente pelo regime geral de previdência social e pelo setor privado. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
  • 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
  • 12. Lei disporá sobre sistema especial de inclusão previdenciária para atender a trabalhadores de baixa renda e àqueles sem renda própria que se dediquem exclusivamente ao trabalho doméstico no âmbito de sua residência, desde que pertencentes a famílias de baixa renda, garantindo-lhes acesso a benefícios de valor igual a um salário-mínimo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
  • 13. O sistema especial de inclusão previdenciária de que trata o § 12 deste artigo terá alíquotas e carências inferiores às vigentes para os demais segurados do regime geral de previdência social. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005

Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

  • 1° A lei complementar de que trata este artigo assegurará ao participante de planos de benefícios de entidades de previdência privada o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
  • 2° As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
  • 3º É vedado o aporte de recursos a entidade de previdência privada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades públicas, salvo na qualidade de patrocinador, situação na qual, em hipótese alguma, sua contribuição normal poderá exceder a do segurado. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
  • 4º Lei complementar disciplinará a relação entre a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, inclusive suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas controladas direta ou indiretamente, enquanto patrocinadoras de entidades fechadas de previdência privada, e suas respectivas entidades fechadas de previdência privada. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
  • 5º A lei complementar de que trata o parágrafo anterior aplicar-se-á, no que couber, às empresas privadas permissionárias ou concessionárias de prestação de serviços públicos, quando patrocinadoras de entidades fechadas de previdência privada. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
  • 6º A lei complementar a que se refere o § 4° deste artigo estabelecerá os requisitos para a designação dos membros das diretorias das entidades fechadas de previdência privada e disciplinará a inserção dos participantes nos colegiados e instâncias de decisão em que seus interesses sejam objeto de discussão e deliberação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Seção IV
DA ASSISTÊNCIA SOCIAL

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

I – a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;

II – o amparo às crianças e adolescentes carentes;

III – a promoção da integração ao mercado de trabalho;

IV – a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária;

V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

Art. 204. As ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, previstos no art. 195, além de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes:

I – descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistência social;

II – participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis.

Parágrafo único. É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular a programa de apoio à inclusão e promoção social até cinco décimos por cento de sua receita tributária líquida, vedada a aplicação desses recursos no pagamento de: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

I – despesas com pessoal e encargos sociais; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

II – serviço da dívida; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

III – qualquer outra despesa corrente não vinculada diretamente aos investimentos ou ações apoiados. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

Os princípios fundamentais e o princípio da dignidade da pessoa humana

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1) CONCEITO DE PRINCÍPIO

Esse “signo” não era algo de estudo no campo jurídico. Nem se levava em consideração a questão dos princípios. O livro de CANOTILHO, até a 5ª edição, não prestigiava os princípios. STF chegou a entender, na composição anterior, que falar em princípios na CF era uma grande bobagem, até mesmo absurdo falar em hierarquia entre princípios. Por ter um conteúdo semântico muito importante quanto à linguagem jurídica, é chamado de princípio jurídico. Quando o Brasil instituiu a IPMF CPMF, o Supremo foi chamado a examinar a Emenda Constitucional nº. 3. Voltou-se a discussão sobre a importância dos princípios. Autores como o professor Edvaldo Brito1, consideram os princípios como sendo um critério basilar. Podem surgir dúvidas se os princípios comportam um conceito jurídico, uma categorização, se podem ser chamados de instituto ou de instituição? Para compreendermos essas possíveis dúvidas, definiremos cada um dos conceitos:

INSTITUIÇÃO JURÍDICA costume reiterado, de modo que uma geração transmite seus hábitos para os demais; as próximas gerações não precisam criar novos conceitos sobre esses hábitos. Sendo assim, damos o exemplo do matrimônio; contratos etc. Toda vez que essa instituição absorvida pelo mundo jurídico passa a ter uma sistematização e passa a ser conhecida por ela, dizemos que é uma instituição jurídica. Pelos elementos identificadores, pode-se saber que um conceito se diferencia do outro.

CATEGORIA JURÍDICA quando o conceito se caracteriza sem necessidade de desdobramento dos princípios embutidos nele.

COMPETÊNCIA falta de habilidade ou permissão para realizar uma conduta.

PRINCÍPIO art. 2º da CF – A Constituição tem lacunas que devem ser integradas conforme as regras previstas na própria CF/88. Há princípios gerais, princípios especiais e princípios fundamentais. Há assim uma hierarquia axiológica entre os princípios, é no campo dos valores que os juristas proferem dentro da sistemática jurídica. Qual é a eficácia do princípio? Qual o efeito que ele irradia? Ele condiciona as outras normas jurídicas. Os princípios são privilégios do sistema?  Para DWORKING NÃO, pois na maioria dos sistemas jurídicos visa-se a defesa dos cidadãos.


2) PRINCÍPIO DA DIGINIDADE DA PESSOA HUMANA

Como compatibizar princípio da Reserva do Possível e o princípio da Dignidade da Pessoa Humana? Muitas vezes as pessoas alegam quaisquer motivos para pedir um dano moral ou para exercer um direito, mas quase sempre se esquecem de fazê-lo à luz do princípio da dignidade da pessoa humana.  A reserva do possível é uma técnica processual, usadas muitas vezes pelos advogados públicos para impedirem o exercício do direito subjetivo público. A reserva do possível vai dizer que o poder público não tem condições de atender porque tem um orçamento. Será um obstáculo à decisão do juiz que venha a compelir o poder público a realizar um ato. Mas deve ponderar os interesses envolvidos: o interesse do particular por um lado, e o interesse público de outro – devendo o juiz avaliar qual deve prevalecer.

O QUE É DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (art. 11, CC)? Existem signos que nós falamos e supomos que sabemos qual é o conteúdo semântico (MIGUEL REALE). Primeiro tem que se saber o que é PESSOA, a qual não se confunde com ser humano. Para um etimologista, pessoa era uma “persona” (máscara que a pessoa colocava no rosto para que as outras pessoas a ouvissem). No plano jurídico, pessoa é conjunto de critérios que disciplinam uma questão qualquer, disciplinam algo que tem a ver com o ser humano, seja quando ele é o ator e ele mesmo representa, ou quando ele é o ator e outra pessoa o representa (caso da pessoa jurídica – PERSONIFICAÇÃO). O Brasil chega a ter duas formas de regência da pessoa: A pessoa Física, e a pessoa Jurídica.

Quando se fala apenas em pessoa humana, não se está dizendo como uma formalidade, como um instituto como a pessoa jurídica. O art. 21 e o art. 52, ambos do CC, dizem que são aplicáveis à pessoa jurídica alguns requisitos aplicáveis à pessoa humana.

A DIGINIDADE DA PESSOA HUMANA é um valor. Ser valor é quando a sociedade conclui sobre uma determinada prática, padronizando e considerando-a fundamental para a convivência quando a CF logo nos aponta uma questão importante, ex: os valores sociais do trabalho, que abrem espaço para um signo de Estado democrático. É esse princípio que norteia os demais princípios. É ele a base dos demais princípios, a partir do caput do art. 5º, ao qual, Francisco de Campos elegeu como o princípio que deveria nortear os outros. Ele é integrativo / completa os demais princípios.


3) PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS (art. 1º, da CF/88):

Princípio Republicano –
Princípio Federativo –
Princípio Democrático – democracia social e liberal – compõem o regime sintético o desenvolvimento para o bem estar social. Nele resume o Estado Democrático de Direito.

O que desejava KELSEN é que o direito se caracterizasse pelo dever ser, pensado como liberdade. Primeira hipótese: dado o fato temporal, deve-se a prestação pelo sujeito obrigado, em face da comunidade pretensora. Segunda hipótese: Sanção dada a não prestação deve ser dada a sanção pelo funcionário obrigado perante a comunidade pretensora (o Estado, representado pelo juiz, deve aplicar a norma). E como se formula a norma jurídica? Por essas duas hipóteses, que são chamadas de juízo disjuntivo: tem-se na primeira hipótese o relato, e na segunda a sanção; ambas ligadas às duas normas alternativas, ou seja, se acontece uma das alternativas, a outra desaparece.

Quando falarmos de LIBERDADE NEGATIVA, estaremos diante do que a norma jurídica proíbe. Quando falarmos de LIBERDADE POSITIVA, estaremos diante daquilo que a ordem jurídica permite ou obriga. Ainda que possa haver liberdade para contratar, o indivíduo não pode fazer o que quiser, ou seja, não pode contratar quem ele quiser, não poderá ofender as pessoas com essa contratação. Ser humano é pessoa, logo tem dignidade.

OS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS são comuns aos textos das Constituições do mundo democrático, com conteúdo maior ou menor.  Educação, saúde, higiene, moradia, lazer (art. 13, da CF) são direitos sociais, entendidos como bem estar social no âmbito interno, alem do meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225, CF). O bem estar social no âmbito internacional cidadania e soberania social.

Soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político são os princípios fundamentais são normas jurídicas, veiculando direitos fundamentais, compatível com dignidade com pessoa humana. DIREITO FUNDAMENTAL é uma prerrogativa inata do ser humano, por estar agindo como um autor isolado em favor em de si mesmo, ou como autor congregado agindo em favor de uma pessoa moral (pessoa jurídica). Essa prerrogativa é relativa à vida, ou dignidade peculiar a sua essência buscada inicialmente no Cristianismo. Até o advento da Constituição de 1967, tanto na redação original quanto na redação da emenda numero 01, todos se basearam na doutrina social da Igreja. É interessante como o Cristianismo é forte, mesmo com os dissidentes em face da grande variedade de denominações.

O rol de direitos contidos no art. 5º da Constituição traz a defesa contra os abusos do Estado.  Luiz Alberto da Vila Araújo, diz que a característica dos direitos fundamentais é fato desses direitos serem inatos, universais, inalienáveis, imprescritíveis, irrenunciáveis, vitalícios, extrapatrimoniais (código civil). “Se aceito a hierarquia axiológica, eu não posso aceitar a característica, que alguns dizem, que o direito fundamental tem conteúdo diferenciado, classificando-se em direitos de 1º geração, 2º geração, 3º geração, …”2.

a) SOBERANIA é o direito de supremacia, de superioridade, direito de ser titular de poder sobre os demais, ditando o comportamento de outrem. Soberania popular (art. 14; art. 5º, inciso LXXI; art. 170, I; todos da CF) e soberania nacional que só pode ser exercida na ordem dos direitos subjetivos públicos: controle para iniciativa das leis, para o plebiscito e para o referendo, por exemplo;

b) CIDADANIA abrange a cidadania (art. 22, XIII, e art. 68, da CF, e outros artigos) e cidadão. Quando se fala de cidadão, arrola os arts: 74, § 2º, CF (o direito de denunciar); art. 64 do ADCT (o direito a ter inclusive a CF na mão, para saber como defender outros direitos); art. 5º, inciso LXXIII, CF; art. 78, § 2º, CF (sociedade civil) – e outros artigos.

c) DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO PARA O BEM ESTAR SOCIAL A ordem econômica é uma organização da ordem patrimonial, principalmente do particular. Na defesa do consumidor, temos um subprincípio, que é o da livre concorrência.

d) O PLURALISMO POLÍTICO verifica-se nos casos de declaração de inconstitucionalidade de emendas, por exemplo. O pluralismo político é o princípio da República (art. 58, § 2º, item 2, CF – dever de realizar audiências públicas etc.). É um princípio que informa República, Federação, Estado do desenvolvimento econômico para realizar o bem estar social. É um direito fundamental.

SISTEMA PIRAMIDAL no topo da pirâmide está a CF/88, no meio as LC, LO, MP e leis delegadas (entendida nessa ordem como uma sub-hierarquia). Posteriormente temos os decretos, e na base da pirâmide estão os atos administrativos normativos. Essa estrutura é chamada de derivação ou fundamentação, tudo inspirado em KELSEN. Podemos analogicamente dizer que os princípios fundamentais estão no ápice.

Portanto é possível estabelecer um conteúdo mínimo ou essencial do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. A liberdade, a igualdade, a cidadania, a justiça são elementos do princípio da Dignidade da pessoa humana, dos quais atribuem-se o conteúdo mínimo ou essencial. A Bioética, as questões territoriais, e o Código Civil nos dão a idéia de que os direitos da personalidade são direitos fundamentais na relação entre particulares.

O Princípio da Separação das Funções Estatais não afasta o Controle Judicial das políticas públicas. A Constituição de 1988 não colocou a ordem de poder legislativo, executivo e judiciário, como sendo uma hierarquia. Antes de John Locke e Montesquieu dizerem que deve haver um contencioso administrativo, a separação dos poderes sempre foi importante, e essa separação de poderes foi colocada para garantir a democracia. Na democracia devemos lembrar que teremos que ter um Senado que atenda ao povo, o que não acontece da maneira idealizada.

Os Objetivos Fundamentais previstos no art. 3º da Constituição de 1988 são vinculantes, sendo que o Poder Judiciário também é responsável pelo cumprimento dos Objetivos Fundamentais: sociedade justa e solidária, a qual só será assim, se a sociedade determinar uma tributação correta, por exemplo.

1 Edvaldo Brito: Doutor, mestre e livre docente em direito Constitucional e direito tributário pela USP.Vice-prefeito de Salvador.

2 CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 2ª ed., Salvador: Editora Juspodivm, 2008


BIBLIOGRAFIA

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Aspectos de teoria geral dos direitos fundamentais. In: Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais – 2ª parte. Brasília, 2002: Ed. Brasília Jurídica, 1ª ed., 2ª tiragem. Material da 2ª aula da disciplina Direito Constitucional, ministrada no curso de pós-graduação lato sensu televirtual em Direito Público – UNIDERP/REDE LFG.

CUNHA JUNIOR, Dirley da. A efetividade dos Direitos Fundamentais Sociais e a Reserva do Possível. Leituras Complementares de Direito Constitucional: Direitos Humanos e Direitos Fundamentais. 3. ed., Salvador: Editora Juspodivm, p. 349-395, 2008. Material da 4ª aula da disciplina Teoria Geral dos Direitos e Garantias Fundamentais, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito do Estado – UNIDERP/REDE LFG.

CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 2ª ed., Salvador: Editora Juspodivm, 2008.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 13ª. ed. – São Paulo: Atlas, 2003.

NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. O Direito Brasileiro e o Princípio da Dignidade da Pessoa
Humana. Fonte disponível em: http://www.jfrn.gov.br/docs/doutrina93.doc. Material da 7ª aula da Disciplina Teoria Geral do Estado e do Direito Constitucional, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito do Estado – Anhanguera-UNIDERP|REDE LFG.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 15ª ed. – Malheiros       editores Ltda. – São Paulo – SP.

SOARES, Ricardo Maurício Freire. Direito, Justiça e Princípios Constitucionais, Salvador: Jus Podivm, 2008. Material da 5ª aula da Disciplina Teoria Geral do Estado e do Direito Constitucional, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito do Estado – Anhanguera-UNIDERP|REDE LFG.

Por Luiz Lopes de Souza Júnior
Advogado, Pós-graduando em Direito Público, Pós-graduando em Direito do Estado.

 

Veja também:

Direito Constitucional

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OBSERVAÇÕES:

O item é eminentemente teórico, de caráter propedêutico, localizando-se no campo do direito constitucional geral.

No que se refere aos assuntos “emendas à Constituição” e “disposições gerais e transitórias”, entendi que deveria fazer uma abordagem teórica dessas normas, e não uma análise particular dos dispositivos no direito constitucional positivo brasileiro, o que seria deveras assistemático (comentar cada uma das emendas, das disposições transitórias…).  De toda forma, aconselho dar uma lida  nessas normas e ver o que há de interessante.

A parte que trata da hermenêutica constitucional e os princípios constitucionais foi extraída de um trabalho meu e vai dedicada ao amigo Daniel, o “Bacana”.

1. Sentidos do termo “constituição”

A palavra “constituição”, que se origina do verbo latino “constituere”, é plurívoca.  Cada um dos sentidos merece ser estudado para que assim se compreenda de maneira ampla o fenômeno constitucional.

Uadi Lammêgo Bulos, ancorado nos ensinamentos de Howard Lee McBain, adota o entendimento de que a constituição é um “organismo vivo”, cujo escopo é delimitar a organização estrutural do Estado, a forma de governo o modo de aquisição e exercício do poder, através de um conjunto de normas jurídicas, escritas ou costumeiras que estatuem direitos, prerrogativas, garantias, competências, deveres e encargos.

As constituições podem ser compreendidas como lídimos “organismos vivos”, pois consignam verdadeiros documentos abertos no tempo, em íntimo vínculo dialético com o meio circundante, com as forças presentes na sociedade, como as crenças, as convicções, as aspirações, os anseios populares, a burocracia etc.

À luz disso, a constituição é um “organismo vivo”, porque no seu preparo, no ato mesmo da sua criação, é incumbência do legislador prever possíveis modificações futuras, o que exige conferir às normas elasticidade, abrindo perspectivas para a recepção dos fatos novos, surgidos após o advento do instrumento basilar.

Pelo exame da constituição, é possível detectar, além dos direitos e deveres, competências e garantias, o perfil do Estado, os elementos que o compõem, a principiologia que o rege.

Daí dizer-se que a constituição é a particular maneira de ser do Estado.

O nascimento da organização estatal tem lugar no preciso momento em que se edita a sua constituição, provenha ela de revolução ou de assembléia popular.  As constituições que se seguem fundam novas ordens jurídicas, diversas das anteriores.  Nesse caso, o Estado, do ponto de vista histórico e geográfico pode ser o mesmo. Porém, da ótica exclusivamente jurídica, não, pois, a cada manifestação constituinte, emissora de atos constitucionais, se inaugura um novo Estado.

Ferdinand Lassale salientou o caráter sociológico de uma constituição, a qual se apoia nos fatores reais do poder.  Esses fatores reais do poder seriam a força ativa que corresponde a todas as lei da sociedade, e uma constituição que não correspondesse a tais fatores reais não passaria de uma simples folha de papel, pois uma constituição duradoura e boa é a que corresponde à constituição real, isto é, àquela que tem suas raízes nos fatores de poder predominantes nesse País.

Hans Kelsen, de outro ângulo, examinou a constituição nos sentidos lógico-jurídico e jurídico-positivo. A constituição é a norma fundamental hipotética, que tem a função primordial de servir de fundamento de validade do ordenamento jurídico, outorgando-lhe sistematicidade.

Kelsen distinguiu os sentidos formal e material de uma constituição. Ao fazê-lo, sentenciou que a constituição em sentido formal é certo documento solene, traduzido num conjunto de normas jurídicas que só podem ser modificadas mediante a observância de prescrições especiais, que têm por objetivo dificultar o processo reformador. Já a constituição em sentido material é formada por preceitos que regulam a criação de normas jurídicas gerais.

Carl Schmitt enuncia o conceito político de constituição. Demarcava que a constituição é fruto de uma decisão política fundamental, é dizer, uma decisão de conjunto sobre o modo e a forma da unidade política. O conteúdo de uma constituição refletiria a forma de Estado, a de governo, os direitos fundamentais, os órgãos de poder, porquanto promana de uma decisão política fundamental. Daí, exsurge a noção de matéria constitucional.

Outras concepções de constituição:

  1. a) jusnaturalistas: a constituição concebida consoante princípios de direito natural, principalmente no que diz respeito aos direitos fundamentais do ser humano (Víctor Cathrein);
  2. b) positivistas: a constituição como complexo normativo emanado do poder estatal, sem considerar qualquer elemento axiológico em sua formação (Laband, Jellinek, Carré de Malberg e Kelsen);
  3. c) historicistas: a constituição como derivação do processo histórico, que ao reger a vida de um povo considera a tradição, os costumes, os folkways e mores, a religião, a geografia, as relações políticas e econômicas (Burke, De Maistre, Gierke);
  4. d) marxistas: a constituição como produto da supra-estrutura ideológica, condicionada pela infra-estrutura econômica. É o caso da “constituição-balanço”, que descreve e registra a organização política estabelecida, é dizer, os estágios das relações de poder;
  5. e) culturalistas: a constituição como fato cultural, desembocando na filosofia dos valores (Meirelles Teixeira, Maunz, Otto Bachof);
  6. f) estruturalistas: a constituição como resultado das estruturas sociais, equilibradora das relações políticas e da sua transformação (José Afonso da Silva, Spagna Musso)

2. Classificações

– Quanto ao conteúdo:

  1. a) materiais: a constituição significa o complexo de normas escritas ou costumeiras que intergaram o ordenamento constitucional do Estado, delineando a sua estruturação orgânica e garantindo direitos fundamentais;
  2. b) formais: a constituição é um documento escrito e solene, apenas alterável por meio de formalidades estabelecidas nela mesma.

– Quanto à forma:

  1. a) escritas: aquelas cujas suas normas vêm prescritas de modo sistemático e codificado através da grafia. Estabelecem-se por um órgão constituinte, que estipula e esquematiza o funcionamento dos poderes constituídos, o modo de exercício e os limites de atuação deles;
  2. b) não-escritas: são aquelas cujas normas não vêm disciplinadas de modo único, sistemático e codificado, num documento técnico e solene. Formam-se ao lado dos costumes, das praxes, das convenções e até da reiteração uniforme dos julgados.

– Quanto à origem:

  1. a) promulgadas: são as constituições democráticas ou populares, que se originam através da participação popular. O povo, na qualidade de eleitor, escolhe livremente, através do voto, os representantes que irão integrar a Assembléia Constituinte, destinada a elaborar e estabelecer, sem interferência dos outros Poderes, normas constitucionais;
  2. b) outorgadas: são as que derivam de uma concessão do governante, seja ele um rei, imperador, presidente, representante de uma junta governativa, ditador, líder carismático (na concepção weberiana), pessoas que titularizam o poder constituinte originário, em um contexto não-democrático.

– Quanto ao processo de mudança:

  1. a) rígidas: são aquelas somente suscetíveis de mudança por intermédio de um processo solene e complicado, bem mais específico e rigoroso do que aquele utilizado para modificar as leis em geral;
  2. b) flexíveis: a cada momento, é capaz de ser modificada, expandida, contraída, sem processo formal complexo, da mesma forma que as leis em geral;
  3. c) semi-rígidas: possuem uma parte rígida e outra flexível, como a Constituição Imperial de 1824.

– Quanto à extensão:

  1. a) sintéticas: são constituições compactas, em que a matéria constitucional vem predisposta de modo resumido;
  2. b) analíticas: são amplas e minuciosas, cujos artigos, desdobrados em incisos e alíneas, se ordenam de modo reiterado em várias partes do texto.

– A Constituição Federal de 1988 é democrática, escrita, rígida e analítica. É ainda dirigente, pois funciona como “estatuto jurídico do político”, como plano global normativo de todo o Estado e de toda sociedade, que estabelece programas, definindo fins de ação futura.

3. Teoria do poder constituinte

Como afirma Paulo Bonavides, a teoria do poder constituinte é, antes de tudo, a teoria da legitimidade do poder.

Na verdade, sempre existiu e sempre existirá o poder constituinte para criar, estabelecer e estruturar a constituição, mas, como doutrina, ele surge com o desenvolvimento das revoluções burguesas, no período do movimento político-cultural do constitucionalismo, com destaque para as idéias do abade Emmanuel Joseph Sieyès, autor do clássico panfleto “Que é o Terceiro Estado?”, que expressava as reivindicações da burguesia contra o privilégio e o absolutismo.

Pela manifestação originária constituinte originária, desencadeia-se a etapa de criação ou elaboração constitucional, a qual requer trabalho mais apurado e cuidadoso, inspirado pela filosofia e sociologia, do que aquele destinado à feitura das leis comuns, haja vista a índole do poder constituinte originário – elevada competência auto-organizadora do Estado – ilimitado pelo direito positivo interno, situando-se fora do alcance do processo legislativo.

Todavia, há na doutrina o reconhecimento da existência de limitações extrajurídicas ou metajurídicas, impostas pelas estruturas políticas, sociais, econômicas, culturais e ideológicas dominantes na sociedade, ao próprio poder constituinte originário, razão pela qual já não se lhe pode atestar o caráter absoluto.

O titular do poder constituinte originário varia de acordo com a teoria, podendo ser, p. ex., o rei, a nação ou o povo (teoria democrática), que o exerce através de representantes.

O denominado poder constituinte derivado ou, simplesmente, poder constituído ou reformador, por outro lado, é manifestação ulterior (secundária) do poder constituinte originário, estando por ele limitado (vide item seguinte).

Através da manifestação constituinte derivada exterioriza-se a função renovadora das constituições, encarregada de modificar a forma plasmada quando da elaboração primária do texto básico, recriando e inovando a ordem constitucional instituída.

Do poder constituinte originária decorre ainda o poder dos Estados-membros de elaborarem suas constituições, de conformidade com os princípios da Constituição Federal. É o chamado poder constituído decorrente.

Por fim, urge salientar que o caráter dinâmico e prospectivo da ordem jurídica propicia o redimensionamento da realidade normativa, em que as constituições, sem revisões ou emendas, assumem significados novos, expressando uma temporalidade própria, caracterizada por um renovar-se, um refazer-se de soluções que, muitas vezes, não promanam de reformas constitucionais.

Trata-se do fenômeno da mutação constitucional, manifestação de um poder constituinte difuso, concebido como o processo informal de mudança da constituição, por meio do qual são atribuídos novos sentidos, conteúdos até então não ressaltados à letra da constituição, quer através da interpretação, em suas diversas modalidades e métodos, quer por intermédio da construção (construction), bem como dos usos e costumes constitucionais.

4. As emendas constitucionais

Ao lado da revisão (reforma ampla do texto constitucional), as emendas constitucionais constituem uma técnica através da qual se processa a reforma da constituição, verdadeira manifestação do poder constituinte derivado.

É certo que tal atividade está condicionada a limites jurídicos, impostos justamente pelo poder constituinte originário, que é o seu fundamento de autoridade.

– Tais limites podem ser de ordem:

  1. a) formal: questões referentes ao procedimento, bem mais rígido do que para se alterar as leis em geral. No Brasil, as emendas se submetem a iniciativa reservada (art. 60, inc. I, II e III, CF/88) e ainda deverá ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos, com quorum qualificado de três quintos de todos os membros (art. 60, § 2o, CF/88), não podendo a matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida prejudicada ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa (art. 60, § 5o, CF/88);
  2. b) circunstancial: não poderá ser editada emenda na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio (art. 60, § 1o, CF/88). Tecnicamente, não é correto falar que isso seja uma limitação temporal, esta sim ocorrente no caso da Constituição portuguesa de 1933, que só poderia ser revisada periodicamente, de cinco em cinco anos;
  3. c) material: determinadas matérias constituem o núcleo intangível da Constituição, insuscetíveis de modificação via emenda. Podem ser explícitas, como no caso das cláusulas pétreas (art. 60, § 4o, CF/88), e implícitas, que impõem, mesmo sem expressa previsão constitucional, a proibição de alteração do titular dos poderes constituintes originário e reformador, de alteração dos processos de reforma da constituição, das cláusulas pétreas e demais limitações (p. ex., estabelecimento de “miniconstituintes”, tal como fora proposto por alguns digníssimos Senadores), bem como de modificação que descaracterize o sistema constitucional vigente.

Dessa forma, violadas as limitações ao poder de reforma, estão sujeitas as emendas constitucionais ao controle de constitucionalidade.

5. Disposições gerais

Disposições constitucionais gerais são normas jurídicas, de acentuado caráter impessoal e abstrato, em cujo regaço se erigem pautas de comportamento amplas, porquanto aplicáveis a situações certas, mutáveis, passageiras e até contingente.

A experiência vivida pelos diversos ordenamentos constitucionais, dotados de constituição escrita, atestam o caráter compromissório das disposições gerais.

No Brasil, todas as Constituições previram disposições gerais, com exceção da Carta de 1937, que simplesmente enunciou o rótulo “Disposições transitórias e finais”.

Quanto à Constituição de 1988, é possível dizer que não ocorreram peculiaridades no que tange à disciplina do assunto. Registre-se, contudo, que o presente Título IX tem servido para o constituinte reformador incluir preceitos decorrentes das emendas constitucionais operadas no texto original da Constituição, alongando cada vez mais o rol de artigos da já extensa CF/88.

6. Disposições transitórias

As disposições transitórias incidem sobre um determinado ato ou fato socioconstitucional relevante. A efemeridade desses preceitos não lhes subtrai a força das disposições permanentes, no que tange à aplicabilidade e cogência, embora localizadas e fixadas em um determinado lapso de tempo, ou até que ocorrida certa condição de exigibilidade fática.

► Decisão do STF no RE 161.462-5/SP, rel. Min. Celso de Mello, DJU 10.08.95: EMENTA: “O ADCT, promulgado em 1988 pelo legislador constituinte, qualifica-se, juridicamente, como um estatuto de índole constitucional. A estrutura normativa que nele se acha consubstanciada ostenta, em conseqüência, a rigidez peculiar às regras inscritas no texto básico da Lei Fundamental da República. Disso decorre o reconhecimento de que inexistem, entre as normas inscritas no ADCT e os preceitos constitucionais da Carta Política, quaisquer desníveis ou desigualdades quanto à intensidade de sua eficácia ou à prevalência de sua autoridade. Situam-se, ambos, no mais elevado grau de positividade jurídica, impondo-se, no plano do ordenamento estatal, enquanto categorias normativas subordinantes, à observância compulsória de todos, especialmente dos órgãos que integram o aparelho do Estado”.

As disposições transitórias veiculam-se através de atos, que se exteriorizam por um conjunto de normas, incumbidas de cuidar do direito transitório ou intertemporal.

Tais atos, convertidos pelo legislador em normas, desempenham efeito integrativo, porquanto procuram conciliar os efeitos da ordem constitucional velha com o produto positivado advindo da manifestação constituinte originária nova.

Nesse contexto, o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) engloba estipulações quanto às providências a serem adotadas no período de transição entre a ordem constitucional pregressa e a promulgada em 5 de outubro de 1988. Consigna mandamentos que se extinguirão por terem cumprido sua tarefa no tempo e no espaço.

Cumpre registrar que há corrente doutrinária que entende impossível a reforma das disposições transitórias de eficácia exaurida, através da técnica da emenda, pois “muito mais do que mero desvio de competência, é contumélia execrável, vício irremissível, corrosão ao caráter originário, inicial, autônomo e incondicionado do poder constituinte, que as concebeu para durar momentaneamente” (Uadi Lammêgo Bulos).

7. Hermenêutica constitucional e os princípios constitucionais

A superioridade hierárquica, a natureza da linguagem, o conteúdo específico e principiológico e o caráter ético-político são peculiaridades que outorgam à constituição uma essência bem diversa de qualquer outra norma, razão pela qual a sua interpretação exige um instrumental teórico diferente: a chamada hermenêutica especificamente constitucional.

Antes, porém, cumpre esclarecer, brevemente, a diferença entre princípios e regras.  Segundo J. J. Gomes Canotilho, é possível distinguir as duas espécies normativas segundo cinco critérios, quais sejam:

  1. a) grau de abstração: os princípios ostentam um grau de abstração mais elevado que as normas;
  2. b) grau de determinabilidade: na aplicação do caso concreto, os princípios, mais vagos e indeterminados, necessitam de densificação, enquanto as regras são suscetíveis de aplicação direta;
  3. c) caráter de fundamentalidade no sistema: princípios são normas com papel fundamental no ordenamento jurídico, razão pela qual estão predominantemente inseridos na Constituição;
  4. d) proximidade da idéia de direito: os princípios são standards juridicamente vinculantes radicados nas exigências de “justiça” ou na “idéia de direito”, ao passo que as regras podem ser normas vinculantes com um conteúdo apenas funcional;
  5. e) natureza normogenética: os princípios são fundamento das regras, constituindo-lhes a ratio.

Os princípios, espécies do gênero “norma”, exercem papel fundamental dentro do sistema jurídico.  Com efeito, em virtude de seus aspectos funcionais e estruturais, que lhe denotam plasticidade e flexibilidade (Gustavo Zagrebelsky), atuam os princípios como paradigma ético e instrumento do jurista para superar o legalismo e buscar no próprio sistema a solução mais adequada para o caso concreto.

A partir dessa distinção, é importante apontar que a interpretação dos princípios, em especial os de origem constitucional, se orienta por cânones diversos daqueles tradicionalmente utilizados na interpretação das normas, sob pena de padecer na inefetividade.

Com efeito, praticar a interpretação constitucional é diferente de interpretar os princípios de acordo com os preceitos clássicos da hermenêutica jurídica, desenvolvidos em época em que o pensamento jurídico se assentava em bases privatísticas.

Inúmeros equívocos, motivados por vezes por questões ideológicas, vêm sendo cometidos pelos operadores jurídicos na interpretação da Constituição, os quais, desconhecendo suas peculiaridades, acabam por lhe burlar o sentido, alcance e eficácia, em prejuízo da efetividade constitucional.

A partir disso e da constatação de que os princípios constitucionais se encontram em constante estado de potencial colisão uns com os outros, tendo em vista a Constituição de 1988 adotar a fórmula política do Estado Democrático de Direito, que pressupõe a convivência de valores antagônicos, verifica-se a necessidade do emprego do conjunto de princípios de interpretação especificamente constitucional, que tem como finalidade última a efetivação dos direitos fundamentais.

Primeiramente, de um ponto de vista lógico, destaca-se o princípio da supremacia constitucional, que se assenta no pressuposto da superioridade hierárquica da Constituição sobre os demais atos normativos.  Encontra fundamento em duas proposições do constitucionalismo clássico, a saber, na distinção entre poder constituinte e poder constituído e no princípio da rigidez constitucional, que impõem consequentemente uma superioridade material e formal das normas constitucionais.

Pelo princípio da supremacia constitucional, nenhum ato jurídico pode subsistir validamente em contrariedade com a Constituição.  Efetivamente, as normas anteriores e contrárias ao novo comando constitucional são ditas não recepcionadas, ficando revogadas.  Já as normas posteriores que venham de encontro à Constituição devem, através do processo de controle de constitucionalidade, ser declaradas nulas e assim extirpadas do ordenamento jurídico.

Ainda, em respeito ao princípio da supremacia da Constituição, não pode o legislador ordinário deturpar, burlar ou prejudicar o sentido e alcance da norma constitucional.  Sabe-se que o legislador constituinte reservou ao âmbito infraconstitucional a complementação de algumas normas constitucionais, seja por expressa referência a uma lei, complementar ou ordinária, seja pela utilização de termos,  expressões e conceitos inexatos ou equívocos.  Tal atividade, entretanto, está limitada pela supremacia constitucional.

Salienta-se ainda que a própria demora em se editar a lei regulamentadora da Constituição pode gerar a inconstitucionalidade, porquanto a eficácia da norma constitucional jamais pode depender da vontade do legislador infraconstitucional.  Nesse sentido, o juiz, na qualidade de intérprete-guardião da Constituição, no exercício da função jurisdicional, não deve ficar condicionado à intermediação do legislador ou administrador, cabendo-lhe aplicar os princípios constitucionais diretamente, por meio de uma hermenêutica construtiva.

Como decorrência da presunção de constitucionalidade dos atos legislativos, havendo possibilidade de múltiplas interpretações de um dispositivo, deve-se escolher aquela que mantenha harmonia com a Lei Fundamental, mesmo que não seja a que mais evidentemente resulte da leitura do texto.  Trata-se do princípio da interpretação conforme a Constituição, que tem como conseqüência, além da eleição de uma linha interpretativa, a exclusão expressa das outras interpretações possíveis, que conduziriam a resultado contrastante com a Constituição.  Cuida-se, portanto, de mecanismo de controle de constitucionalidade pela qual se declara ilegítima uma determinada leitura da norma legal.

Tal idéia é complementada pelo princípio da máxima efetividade, também denominado princípio da efetividade constitucional, da eficiência ou da interpretação efetiva, pelo qual a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que lhe outorgue maior eficácia.  Havendo duas soluções razoáveis, deve o intérprete optar por aquela que trague maior efetividade ao comando constitucional, notadamente quando se tratar de direito ou garantia fundamental, favorecendo especialmente o elemento teleológico.

Grande importância possui também o princípio da unidade da Constituição, em função da qual deve compreender-se a Constituição de maneira sistemática e não de maneira isolada.  Na verdade, a Constituição é o elo que outorga sistematicidade ao ordenamento jurídico, servindo de parâmetro em qualquer processo interpretativo.

Outro princípio, indispensável à interpretação dos direitos fundamentais, é o da proporcionalidade.  A idéia de proporcionalidade, expressão da própria noção de igualdade, é tão antiga quanto a idéia de direito.  Entretanto, após a II Guerra Mundial, tal princípio assumiu dimensão diversa, por meio de construção conjunta da doutrina e jurisprudência alemãs.

Atualmente, recorre-se à proporcionalidade, chamada de “princípio dos princípios”, para resolver a colisão entre princípios constitucionais, aos quais se deve igual obediência, por ocuparem a mesma posição hierárquica, determinando a procura de uma “solução de compromisso”, na qual se respeita mais, em determinada situação, um dos princípios em colisão, buscando desrespeitar ao mínimo o outro, sem contudo ferir-lhe o núcleo essencial. Isto é, no processo de harmonização ou concordância prática, almeja-se conformar os diversos princípios em conflito, de forma que se evite a exclusão total de um ou de alguns deles.

O princípio da proporcionalidade pode ser descrito no trinômio adequação, exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito.  O subprincípio da adequação determina que, dentro do faticamente possível, o meio escolhido se preste para alcançar o fim estabelecido, mostrando-se assim adequado.  O subprincípio da exigibilidade ou da vedação do excesso, por sua vez, impõe que esse meio seja exigível, ou seja, que não haja outro, igualmente eficaz, e menos danoso a direitos fundamentais. Por fim, tem‑se o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, para mesurar se é justificável a interferência na esfera dos diretos do cidadão.

Conforme já ressaltado, o princípio da proporcionalidade assume o importante papel de servir como parâmetro de controle da constitucionalidade das normas restritivas de direitos fundamentais, bem como para solução de conflitos entre princípios constitucionais.  Percebe-se, pois, que os princípios fundamentais não são absoluto, sofrendo limitações, ditadas pela necessária compatibilização dos direitos fundamentais em latente conflito.

O exercício de um direito fundamental em contraposição ao princípio da proporcionalidade, ou seja, atingindo o núcleo essencial de outro direito fundamental, dá margem ao abuso de direito fundamental.

8. Uma brevíssima história das constituições brasileiras

Nas palavras de Paulo Bonavides, não há falar no Brasil de “crise constitucional”, mas de “crise constituinte”, pois cada governante que assume o poder deseja adaptar a constituição aos seus interesses. Por isso, foram várias as constituições na história brasileira, cabendo traçar um breve resumo, desde a Imperial à atual.

Constituição Política do Império do Brazil (jurada a 25.03.1824): influenciada pelas idéias de Clermont Tonerre e Benjamin Constant, foi a primeira constituição do Brasil independente. Consagrou o Estado unitário, a monarquia constitucional, a existência de um Poder Moderador, a religião católica como oficial do Império e o sufrágio censitário;

Constituição da República dos Estados Unidos do Brazil (promulgada a 24.02.1891): influenciada por Ruy Barbosa, que buscou inspiração na Constituição americana, estabeleceu o Estado federal, com a criação dos Estados-membros, a República, tripartição das funções, separação da Igreja e Estado, criou-se o Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus;

Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (promulgada a 16.07.1934): resultada da revolução constitucionalista paulista de 1932, rompeu com a concepção liberal de Estado, positivando em seu texto elementos sócio-ideológicos. Implantou a Justiça do Trabalho, a Justiça Eleitoral, o voto secreto, o acesso das mulheres à cidadania, constitucionalizou os direitos sociais, institucionalizou o Ministério Público e o Tribunal de Contas;

Constituição dos Estados Unidos do Brasil (decretada a 10.11.1937): a chamada “polaca”, por ter sido uma tradução da Carta ditatorial polonesa de 1935. Instalou o Estado Novo, descaracterizando a autonomia das entidades federadas, concedeu poderes supremos ao Presidente da República, reduziu os direitos e garantias individuais, eliminou a justiça federal de 1a instância. Deveria ter sido objeto de um plebiscito, o qual, entretanto, nunca foi realizado;

Constituição dos Estados Unidos do Brasil (promulgada a 18.09.1946): oriunda da redemocratização resultante da queda de Getúlio Vargas. Restabeleceu o equilíbrio entre os Poderes, os direitos fundamentais, condicionou a propriedade ao bem-estar social;

Constituição do Brasil (promulgada a 24.01.1967): fruto do golpe militar de 1964, foi aprovada apenas formalmente por um Congresso coagido e desfigurado por atos de cassação. Preocupou-se fundamentalmente com a segurança nacional, que condicionada o exercício dos direitos fundamentais;

Emenda Constitucional n. 1 (17.10.1969): acarretou substancial reforma no texto da CF/67, podendo ser caracterizada como uma nova constituição. Trouxe as eleições indiretas para os governos estaduais e a eliminação das imunidades parlamentares materiais e processuais;

Constituição da República Federativa do Brasil (promulgada dia 5 de outubro de 1988): marco da redemocratização, foi elaborada pela Assembléia Nacional Constituinte, convocada em 1985 pela EC n. 26/85, e sofreu sensível influência das Constituições portuguesa, italiana e espanhola. Foi dado maior realce aos direitos e garantias fundamentais e às ordens econômica e social. Criou o Superior Tribunal de Justiça e o mandado de segurança coletivo, o mandado de injunção, o habeas data, a ADIn por omissão, a argüição de descumprimento de preceito fundamental. Vem sendo desfigurada por uma infinita sucessão de emendas constitucionais.

 FONTES PRINCIPAIS: 

  • BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. São Paulo: Saraiva, 2000.

Veja também:

Excludente de Antijuridicidade

Posted in Sem categoria on 5 de outubro de 2014 by editor master

 

I – INTRODUÇÃO

Aspectos gerais e conceitos iniciais

A antijuridicidade é amplamente teorizada pelos estudiosos do Direito Penal. Importante é entender a sua conceituação básica para, então, compreender as chamadas Excludentes de antijuridicidade.

É mister lembrar, como afirma Damásio, que “no Brasil, a maioria dos autores não faz distinção entre antijuridicidade, injusto e ilicitude, de forma que podemos empregar as expressões como sinônimas”. Ressalva-se, pois, que nosso Código usa somente o termo ilicitude. (Barros, p. 235)

Segundo Welzel (Apud Prado, p. 240), antijuridicidade é “a violação da ordem jurídica em seu conjunto, mediante a realização do tipo”.

Prado conclui, então, do estudo das obras de Welzel, Maurach e Cerezo Mir, que “A realização de toda ação prevista em um tipo de injusto de ação doloso ou culposo será antijurídica, enquanto não concorrer uma causa de justificação”. (p. 240-1)

A causa de justificação, pois, é a excludente de antijuridicidade, o que nos leva a inferir que uma ação, mesmo típica, se possuir uma causa de justificação, o seu caráter de ilicitude será excluído de sua análise, e essa ação típica não causará uma pena.

Assim, continua a explanar Prado, “após ter sido constatada a tipicidade, será aferida a ilicitude através da averiguação de que não concorre qualquer causa justificante”.

Desse modo, a ilicitude de uma ação só é constatada quando não concorre qualquer causa justificante, ou seja, qualquer excludente de antijuridicidade já delineada pelo ordenamento jurídico vigente, que recai sobre toda conduta correspondente, não sobre um agente em particular. (Prado, p. 241)

Na doutrina, encontramos a divisão do termo antijuridicidade em dois tipos: a formal e a material. Essa distinção remonta a Liszt (Apud Damásio, p. 357), “para o qual deve ser considerado formalmente antijurídico todo comportamento que viola a lei penal; materialmente antijurídica é toda conduta humana que fere o interesse social defendido pela norma”.

Essa divisão, no entanto, é criticada por certos autores, como Barros (p. 234) e Damásio (p. 358), e este último assevera que a antijuridicidade dita formal é, propriamente, o caráter típico da ação, não cabendo essa classificação já que se trataria de dois aspectos distintos da conduta (existindo, assim, somente a antijuridicidade material – caráter anti-social do fato típico – e a tipicidade – caráter de oposição da conduta ao ordenamento jurídico).

“Em suma – conclui Damásio – a antijuridicidade é sempre material, constituindo a lesão de um interesse penalmente protegido”.

Também existe outra classificação, a subjetiva e a objetiva. A antijuridicidade subjetiva leva em conta a vontade humana que realizou o fato típico (sendo assim aceita a teoria da culpabilidade como elemento constitutivo do crime); a objetiva é a ilicitude que corresponde à qualidade que possui o fato de contrariar uma norma. Isto é, leva-se em conta o fator objetivo, independentemente da vontade subjetiva e, logo, independentemente da culpabilidade do agente (no caso de inimputáveis). Essa classificação é importante para entendermos os requisitos objetivos e subjetivos das causas de justificação, que veremos posteriormente.

Podemos concluir que a antijuridicidade é o caráter da lesão de um interesse formalmente protegido, de um bem jurídico que a Lei guarda, caráter o qual a conduta típica foi causa.

Sendo a antijuridicidade requisito de crime, pode ser afastada por algumas causas, como já dito anteriormente. Segundo Prado (p. 240-1), toda ação típica será antijurídica se não concorrer uma causa de justificação. O fato de haver excludente de antijuridicidade não afasta o caráter típico da conduta, mas, porém, não há crime: “excluindo-se a ilicitude, e sendo ela requisito do crime, fica excluído o próprio delito. Em conseq-ência, o sujeito deve ser absolvido”. (Damásio, p. 360)

Temos o Código Penal Brasileiro, em seu artigo 23, expondo as causas de exclusão mencionadas:

“Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato:

I – em estado de necessidade;

II – em legítima defesa;

III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito”.

Requisitos objetivos e subjetivos de justificação

Para a doutrina clássica, as excludentes têm caráter objetivo, ou seja, sua incidência requer apenas a contemplação de requisitos de ordem objetiva, não dependendo da vontade do agente.

Mas a doutrina finalista veio mudar esse entendimento, passando a preconizar que, para haver a justificação de uma ilicitude, a ação deve revestir-se de requisitos objetivos e também subjetivos, que demonstrem o ânimo do agente devidamente enquadrado nos casos de exclusão de antijuridicidade expostos no Código Penal vigente.

Damásio explica (361-4) que os requisitos objetivos e subjetivos têm que estar contemplados na ação pelo agente, já que, a ausência das elementares do tipo permissivo (elementares essas que excluem a antijuridicidade), sejam elas objetivas ou subjetivas, torna a conduta antijurídica, de modo que:

Se “o sujeito satisfaz a tipicidade objetiva permissiva, mas não satisfaz a parte subjetiva”;

Ou “se o sujeito satisfaz a finalidade justificante, mas estão ausentes as elementares objetivas do tipo permissivo”,

A conduta será antijurídica e o seu agente responde por crime consumado (na primeira hipótese) e ocorre um erro de proibição (na segunda hipótese). (Damásio, p. 363)

Para finalizar essa parte introdutória, importante lembrar que não pode haver, segundo o nosso Código, analogia nos casos de exclusão de ilicitude, sendo estas somente aceitas como elementares do fato típico descrito expressamente.

Também importa ressalvar que pode haver excesso nas justificativas, que acontece quando o agente ultrapassa os limites da justificativa. Ele pode fazê-lo consciente ou inconsciente. No primeiro caso, também chamado excesso doloso, o agente age licitamente (amparado pela elementar excludente) num primeiro momento, mas continua a agir, agora ilicitamente, quando o perigo ou a agressão injusta já cessou. Nesse caso, responde ele por dolo na ação excessivamente intencional.

No segundo caso, também chamado não-intencional, o excesso é derivado de erro, em que o autor, em face da falsa percepção da realidade da situação concreta ou dos requisitos permitidos pela Legislação de exclusão de ilicitude, não tem consciência da “desnecessidade da continuidade da conduta” (Damásio, p. 366).  Esse caso gera erro do tipo e erro de proibição. Mas nessa circunstância, o agente só não responde se for erro, seja de tipo ou de proibição, escusável.

Responde o agente por excesso culposo (quando erro de tipo) ou por responsabilidade a título de dolo com pena diminuída (quando erro de proibição) se erro inescusável.

Para tornar mais clara a compreensão, explicitaremos abaixo as causas de exclusão e seus conceitos.

II – TIPOS E CARACTERÍSTICAS

Legítima Defesa.

Considerada por Bitencourt a representação de uma forma abreviada de realização da justiça penal e da sua sumária execução, a legítima defesa é um dos institutos jurídicos melhor elaborados através dos tempos. Muitos autores afirmam que ela representa uma verdade inerente à consciência jurídica universal, que paira acima dos códigos, uma das grandes conquistas da civilização.

Tendo o Estado reconhecido sua natural impossibilidade de solucionar imediatamente as violações da ordem jurídica, e com o objetivo de não constranger a natureza humana a violentar-se numa postura de covarde resignação, este permite, excepcionalmente, a reação instantânea a uma agressão injusta, denominada legítima defesa.

De acordo com o Código Penal Brasileiro, em seu art. 25, “entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”.

Welzel, citado na obra do grande jurista Cezar Roberto Bitencourt, define legítima defesa como “aquela requerida para repelir de si ou de outro uma agressão atual e ilegítima”.

A legítima defesa apresenta um duplo fundamento: de um lado, a necessidade de defender bens jurídicos perante a agressão; de outro lado, defender o próprio ordenamento jurídico, que se vê afetado ante uma agressão ilegítima.

A doutrina diz que o fundamento da legítima defesa encontra-se em duas teorias:

a) teorias que entendem o instituto como escusa e causa de impunidade

b) teorias que fundamentam o instituto como exercício de um direito e causa de justificação.

Os requisitos para que um ato seja considerado legítima defesa dividem-se em objetivos e subjetivos. Vê-los-emos abaixo:

→ Objetivos:

a) agressão injusta, atual ou iminente: exige-se que a agressão seja injusta, contrário ao ordenamento jurídico, pois, se ela for lícita, não seria possível considerar legítima defesa. Além disso, deve ser atual ou iminente, ou seja, impedir o início da ofensa naquele momento ou evitar sua continuidade, pois se for passado, caracteriza vingança e se for futuro, perde o caráter de defesa e constituirá crime.

b) direito próprio ou alheio: o art. 25 permite a conduta do agente para repelir a      injusta agressão “a seu direito ou de outrem”, que pode ser qualquer pessoa (física ou jurídica). Deve ser lembrado também que qualquer bem jurídico pode ser protegido, não havendo distinção entre bens pessoais e impessoais. A legítima defesa de terceiro se dá nos casos em que se evita atentado contra sua incolumidade física.

c) repulsa com os meios necessários: somente ocorre legítima defesa quando a conduta de defesa é necessária para repelir a agressão

d) uso moderado de tais meios: encontrado o meio necessário para repelir a injusta agressão, o sujeito deve agir com moderação e não empregar meio além do que é preciso para evitar a lesão do bem próprio ou de terceiro. Caso contrário desaparecerá a legítima defesa ou aparecerá o excesso culposo.

→ Subjetivo:

Conhecimento da situação de agressão e necessidade de defesa

Damásio de Jesus, afirma em sua obra Direito Penal, que é preciso que o sujeito tenha conhecimento da situação de agressão injusta e da necessidade da repulsa, pois, dessa forma a repulsa legítima seria objetivamente necessária e subjetivamente conduzida pela vontade de se defender.

Resumidamente podemos dizer que o excesso surge em decorrência da não moderação na repulsa necessária e do uso de meios desnecessários na mesma.

Quando há o excesso, que pode ser culposo ou doloso, não mais se caracteriza legítima defesa, pelo fato de inexistir no caso a presença de todos os requisitos necessários.

Ex: Um sujeito mata uma criança porque a flagrou furtando frutas de seu pomar.

O consagrado jurista brasileiro Damásio de Jesus, classifica em três os tipos de legítima defesa, sendo eles:

a) Subjetiva: é o excesso por erro de tipo escusável, que exclui dolo e culpa. Simplificando, ocorre nos casos em que o agente, por erro quanto à gravidade do perigo ou quanto ao modo da reação, plenamente justificado pelas circunstancias, supõe ainda encontrar-se em situação de defesa.

b) Sucessiva: é a repulsa quanto ao excesso

c) Putativa: ocorre quando o agente, por erro de tipo ou de proibição plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe encontrar-se em face se agressão injusta. Difere da legítima defesa subjetiva pelo fato de haver nesta o ataque inicial.

O exercício da legítima defesa é um direito do cidadão e constitui uma causa de justificação. Quem se defende de uma agressão injusta, atual ou iminente, age conforme o Direito.

Estrito cumprimento do dever legal.

Há casos em que a lei expressa não ser ilícita uma conduta, embora típica. O estrito cumprimento do dever legal é uma causa lógica de exclusão contida no inciso III do artigo 23, 1ª parte. Por ser um dever imposto por lei, aquele que age em seu cumprimento, não pode estar praticando um fato contrário à lei, e sim segundo a lei. Porém para que não houvesse exageros, foi assinalado no código penal com o adjetivo estrito, restringindo aos casos em que o agente está realmente dentro do seu dever legal.

A excludente só ocorre quando há um dever imposto pelo direito objetivo e pode ser imposto por qualquer lei, não necessariamente lei penal. O dever pode estar contido em regulamento decreto ou qualquer ato emanado do poder público, desde que tenha caráter geral. Outro caráter (religioso, moral, social ), não autoriza a pratica de um fato típico sob  o abrigo dessa justificativa.

Não se refere somente a funcionário público e a seu cargo ou função. O particular deve observar o caráter estrito da justificativa quando travestido numa função pública.

Ex: jurado, perito judicial, cidadãos requisitados para trabalhos eleitorais.

Isto só ocorre nos crimes dolosos. Ou seja, não é admitido a justificativa nos delitos culposos porque o dever legal exige que a pessoa tenha o conhecimento de que esta praticando um fato imposto pela lei, logo, jamais poderia estar ligado a imprudência, negligência ou imperícia, que são modalidades da culpa.

Ex: Carrasco que executa a pena de morte; Agentes policiais que usam a força para manter a ordem, ou efetuar prisão quando o sujeito oferecer resistência; morte do inimigo no campo de batalha, etc.

Exercício regular de direito.

Se alguém possui um direito, ao exercitá-lo não pode estar agindo contrariamente a ordem jurídica e sim, de acordo com ela. No inciso II do artigo 23, 2ª parte, está assinalada com o termo regular, em função do qual existirá ou não exclusão. A não utilização regular do direito implica em abuso de direito ou mesmo um mau uso de direito.

Fugiria da lógica o fato de uma pessoa ter a faculdade de agir e não fazer uso, pelo fato de que este iria colidir com uma norma incriminadora. Essa faculdade de agir pode não vir expressa num texto legal. Ela decorre do ordenamento jurídico como um todo, no sentido amplo.

O agente somente cometerá ato irregular ou ofensivo ao direito quando houver excesso no uso do mesmo. O código fala em exercício regular do direito pelo que é necessário que o agente obedeça rigorosamente aos requisitos traçados pelo poder público. Exige-se também o requisito subjetivo: conhecimento de que o fato esta sendo praticado no exercício regular de um direito.

Como nas demais justificativas, o excesso tanto doloso como culposo produz resultados típicos, criminosos, que não se justificam e, em conseq-ência serão responsabilizados criminalmente.

Exemplos: prisão em flagrante realizada por um particular; liberdade de censura prevista no artigo142 CP; direito de retenção permitido pelo CC; pai que castiga o filho com fins de educá-lo; Intervencões médico-cirúrgicas (por pessoa habilitada, autorizada e regulamentada pelo Estado) e violência esportiva. No entanto aquele que causar um dano ou prejuízo por não ter observado as regras do jogo, pode cometer crime pelo resultado produzido.

Embora alguns autores coloquem a offendicula (aparelhos preventivos: alarme, cerca elétrica, muro com cacos de vidro), como legítima defesa preordenada, parece caber a sua caracterização como um exercício regular de direito (proteção do direito de propriedade).

Consentimento do ofendido.

Consoante a artigo 23, III, do CP, parte final, “não há crime quando o agente pratica o fato: III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Isso abrange qualquer espécie de direito subjetivo penal ou extrapenal.

Ao preceituar o código o exercício regular de direito, siginifica que o agente deve obedecer, religiosamente aos requisitos objetivos descritos pelo poder público. Se deles se desviar, estará cometendo abuso de direito.

Constitui entre outros, como exercício regular de direito, o consentimento do ofendido, sendo classificado por muitos autores como causa supralegal de exclusão da antijuridicidade, pois não está previsto tacitamente na legislação penal.

Outros bens jurídicos existem que não são lesados desde que haja consentimento do ofendido. Assim, no furto, a subtração de coisa alheia só se dá invito domino, isto é, contra a vontade do dono. O dissenso é elemento típico. Faltando ele, não tem o fato típico.

Casos existem em que o consentimento do ofendido funciona como excludente da ilicitude. São requisitos de consentimento: uma vontade juridicamente válida e a disponibilidade do bem pelo consenciente.

Aníbal Bruno ensina:

“Os crimes contra o patrimônio constituem a grande categoria de fatos cuja antijuricidade pode ser impelida pelo consentimento. Aí, o interesse predominante é evidentemente de ordem privada, salvo os casos de exceção, em que o interesse público torna o bem irrenunciável. Mesmo naqueles em que o fato de ser o ato do agente contrário à vontade do ofendido não é elemento do tipo, o consentimento exclui a possibilidade de crime, por ausência de antijuricidade. Não há, por exemplo, crime de dano, se o dono da coisa consente na sua destruição, nem viola direito de autor quem age com o consentimento do titular do bem”.

Assim pode se manifestar no consentimento do ofendido:

– Causa excludente da tipicidade – ocorre quando a figura típica tem a divergência do ofendido como elemento específico;

– Causa excludente da antijurídica – ocorre quando a figura típica não possui em sua composição o dissentimento do ofendido como elementar, desde que este seja pessoa capaz e disponível o bem jurídico.

Observe-se que nestas hipóteses, o consentimento só  terá eficácia, se houver dois requisitos:

– O bem jurídico deve ser disponível, pois do contrário, será o fato ilícito;

– O ofendido deve ter capacidade para o consentimento, isto é, possuir a capacidade penal, atingida aos 18 anos de idade, e que não tenha nenhum vício que lhe casse a validade (erro, dolo, violência, doença mental etc.)

Alguns autores, entre os quais Soler, José Frederico Marques e Maggiore, entendem que o consentimento deve emanar de pessoa plenamente capaz no Direito Civil, ou seja, aos 21 anos de idade.

Ficamos com a posição que configura-se como a mais sensata, uma vez q é aquela preceituada pelo código penal, que determina a maioridade aos 18 anos de idade (art. 27).”

Estado de Necessidade

Primeiramente, torna-se importante apresentar o que preceitua o Código Penal brasileiro a respeito do estado de necessidade, para se chegar a uma boa definição. Segundo o CP, no art. 24, “considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”. Partindo-se daí, pode-se definir como sendo estado de necessidade, uma situação de perigo atual de interesses protegidos juridicamente, em que o agente, para salvar um bem próprio ou de terceiro, não tem outro caminho senão o de lesar o interesse de outrem. O estado de necessidade pressupõe um conflito entre titulares de interesses lícitos, em que um pode perecer licitamente para que outro sobreviva. Outrossim, vale avultar, que se o agente pratica o fato em estado de necessidade, não haverá crime, pois se trata de causa excludente de antijuridicidade, que é elemento imprescindível do mesmo.

Sabe-se que são diversos os casos de estado de necessidade, como os de antropofagia entre náufragos ou perdidos na selva; aborto praticado por médico quando não há outro meio de salvar a vida da gestante; quando dois alpinistas (A e B) percebem que a corda que os sustenta está prestes a romper-se, e A atira B num precipício para salvar-se. Importa destacar, que nos exemplos citados anteriormente e nos outros que existem, é necessário que não haja a ausência de qualquer requisito do estado de necessidade, pois caso isso ocorra não será caracterizada tal excludente.

O estado de necessidade apresenta como requisitos indispensáveis: a ameaça a direito próprio ou alheio; a existência de um perigo atual e inevitável; a inexigibilidade do sacrifício do bem ameaçado; uma situação não provocada voluntariamente pelo agente, a inexistência de dever legal de enfrentar perigo; o conhecimento da situação de fato justificante e inevitabilidade do comportamento lesivo. Para se caracterizar estado de necessidade é necessário que o bem jurídico do sujeito esteja em perigo; que ele pratique o fato típico para evitar um mal que pode ocorrer se não o fizer. Esse mal pode ter sido provocado pela força da natureza ou por ação do homem, como nas hipóteses de invasão de domicílio para escapar de um seq-estro ou a destruição de uma coisa alheia para defender-se de agressão de terceiro etc.

Ademais, apresenta-se necessário, que o sujeito atue para evitar um perigo atual (perigo que está acontecendo, presente) ao bem jurídico. Não trata a lei do perigo iminente, mencionando apenas o perigo atual. No entanto, o perigo é sempre uma situação de existência da probabilidade de dano imediato e, dessa forma, abrange o que está prestes a ocorrer. Se a conduta lesiva já ocorreu ou se é esperada no futuro, não há estado de necessidade, ou seja, é necessária a ocorrência de um perigo atual, e não um perigo eventual e abstrato, para o reconhecimento da excludente de estado de necessidade, que iria dar legitimidade à conduta do agente. É necessário também, que tal perigo seja inevitável, numa situação em que o agente não podia de outro modo, evitá-lo. Caso, nas circunstâncias do perigo, possa o agente utilizar-se de outro modo, não haverá estado de necessidade na conduta típica adotada pelo sujeito ativo que lesou o bem jurídico desnecessariamente.

É necessário, além disso, que o agente não tenha provocado o perigo por sua vontade. Inexistirá a excludente, por exemplo, quando aquele que incendiou o imóvel para receber o seguro, mata alguém para escapar do fogo. Determina a lei, ainda, que se deve verificar se era ou não razoável exigir-se o sacrifício do bem ameaçado e que foi preservado pela conduta típica. O Código Penal brasileiro adotou a teoria unitária, logo, há estado de necessidade não só no sacrifício de um bem menor para salvar um de maior valor, mas também no sacrifício de um bem de valor idêntico ao preservado, como no caso físico do homicídio praticado pelo náufrago para se apoderar da tábua de salvação.

Por derradeiro, a fim de evitar qualquer dúvida na aplicabilidade da lei aos fatos que poderiam gerar discrepância, prevê o CP, na Parte Especial, alguns casos de estado de necessidade específicos a determinados crimes, ora excluindo a antijuridicidade, ora excluindo a tipicidade. Como exemplo, pode-se citar: o aborto para salvar a vida da gestante, no art. 128, I; a violação de segredo com justa causa, nos arts. 153 e 154; a invasão de domicílio quando algum crime está sendo praticado ou na iminência de o ser, no artigo 150, §3º,II. Cabe salientar, também, que se excedendo o agente na conduta de preservar o bem jurídico, responderá por ilícito penal se atuou dolosa ou culposamente. Cita-se como exemplo o agente que, podendo apenas ferir a vítima, acaba por causar-lhe a morte.


III – JURISPRUDÊNCIA

Estrito cumprimento do dever legal

Segundo a jurisprudência vigente, no que concerne ao cumprimento do dever legal, este deixa de ser estrito “se o agente excede os limites de seu dever, há excesso ilícito de poder (TACrSP, RT 587/340). Impõem-se que a ação fique limitada ao estrito cumprimento do dever legal (TJSP, RT 572/299, 486/277, 517/295; TJSC, RT 561/405)”. Já em relação à não aplicação do cumprimento do dever legal como excludente de antijuricidade, tem-se na jurisprudência: “o estrito cumprimento de dever legal é incompatível com os delitos culposos (TACrSP, RT 516/346)”.

Exercício regular de direito

Em relação ao exercício regular de direito, a jurisprudência assevéra que: “como a ilicitude é una, não se pode reconhecer ilicitude no comportamento permitido por norma jurídica, pois o exercício de um direito nunca é antijurídico (TACrSP, Julgados 87/77). Não há calúnia, mas exercício regular de direito ( CR/88, art. 5º, XXXIV), na conduta de quem denuncia fiscal de tributos a superior hierárquico (STJ, RT 686/393)”. Quanto ao limite da aplicação do exercício regular de direito como um excludente, tem-se: “não se aplica a homicídio, pois a lei não confere a quem quer que seja o direito de matar (TJMG, RT 628/352). Há abuso de direito e não o seu exercício regular, quando agente exorbita dos limites (TACrSP, RT 587/340)”.

Estado de necessidade

Quanto ao estado de necessidade, tem-se como noção deste na jurisprudência: “o estado de necessidade é circunstância capaz de forçar o homem médio ao anti-social, quando for irrazoável exigir-lhe procedimentos diversos (TAMG, RJTAMG 22/376)”. Em relação às aplicações do estado de necessidade: “o estado de necessidade costuma ser invocado em crimes como homicídio ou furto (TACrSP, Julgados 86/425, 82/206, RT 488/380), mas já foi reconhecido até em delito de trânsito (TACrSP, RT 436/406), estelionato contra a Previdência Social (TFR, Ap. 5.602, DJU 1.3.84), apropriação indébita de contribuições previdenciárias (TRF da 4ª R., Ap. 11.700/5, DJU 21.9.94, P. 52776; Ap. 3.243-0, mv, DJU 2.12.92, p. 40574),  contravenção penal (TACrSP, RT 603/354), peculato (STF, RTJ 62/741; contra: TJSP, RT 597/287; TFR, Ap. 4.408, DJU 4.6.81, p. 5325) e “jogo do bicho” (TACrSP, RT 526/391; contra: TACrSP, RT 593/357)”. Jurisprudencialmente, “é necessário que a ação seja inevitável (TACrSP, RT 637/273, Julgados 65/384; STJ, JSTJ e TRF67/417) não caracterizando o estado de necessidade se podia recorrer ao auxílio de parentes, vizinhos ou autoridades públicas (TACrSP, RT 787/642). Se o próprio agente não alegou ter agido por necessidade, não se reconhece (TACrSP, Julgados 89/402).

Legítima defesa

No que concerne à legítima defesa, a jurisprudência a conceitua como “a reação imediata à ameaça iminente ou agressão atual a direito próprio ou de outrem (TJSP, RT 518/349)”. Como fundamento mora para a asserção da legítima defesa nas excludentes de antijuridicidade, tem-se: “em face de agressão injusta, a vítima tem a faculdade legal e o dever moral de obstá-la, mesmo recorrendo ao exercício de violência (TJSP, RT 624/303; TACrSP, Julgados75/406). Os direitos protegidos pela legítima defesa são: “ela alcança quaisquer bens ou interesses juridicamente protegidos, como a vida, saúde, honra, pudor, liberdade pessoal, patrimônio, tranq-ilidade de domicílio, pátrio poder, segredo epistolar etc. (TACrSP, Julgados 76/279; STJ, RHC 2.367-7, DJU 14.6.93, p. 11791)”.

Coexistência entre as excludentes

Segundo Damásio (p. 397), “a legítima defesa pode coexistir com o estado de necessidade. Ex.: A , para defender-se da agressão de B, lança mão de uma arma que se encontra na posse de C. Há legítima defesa contra B; estado de necessidade contra C.
IV – Referência bibliográfica:

BARROS, Flavio Augusto Monteiro. Direito penal: Parte geral, v.1. São Paulo: Saraiva, 1999.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: parte geral. 6.ed. São Paulo: Saraiva, 2000. v.1.

DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 6 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: parte geral. 27.ed. São Paulo: Saraiva, 2003. v.1.

JUNIOR, Osvaldo Palotti. Direito Penal: Fundamentos Jurídicos. São Paulo: Saraiva, 1999. v.1.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte geral arts. 1º a 120 CP, conforme lei nº 7.209, de 11.07.84. 9 ed. São Paulo: Atlas, 1995.

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro : parte geral. 2.ed. São Paulo : Revista dos Tribunais , 2001.

SILVA JUNIOR, Euclides Ferreira da. Lições de direito penal: parte geral.ed.São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001.

Autoria: Érika Batista Santos

Veja também:

Direito Objetivo e Subjetivo

Posted in Sem categoria on 5 de outubro de 2014 by editor master

1. INTRODUÇÃO

A distinção entre direito objetivo e subjetivo é extremamente sutil na medida em que estes correspondem a dois aspectos inseparáveis: o direito objetivo nos permite fazer algo porque temos o direito subjetivo de fazê-lo. Realmente, como efeito primordial da norma jurídica está o de atribuir a um sujeito uma existência ou pretensão contra outro sujeito, sobre quem impende, por isso mesmo, uma obrigação, ou seja, um dever jurídico.  Mas à pretensão atribuída pelo Direito chama-se também direito. O significado da palavra não é o mesmo em ambos os casos: no primeiro, corresponde à norma da coexistência – ou direito em sentido objetivo; no segundo caso, corresponde à faculdade de pretender – ou direito em sentido subjetivo.

Temos aqui uma plurivalência semântica, pois a palavra direito ora significa o direito positivo vigente, ou melhor, o ordenamento jurídico vigente em determinado Estado, ora significa o poder que as pessoas têm de fazer valer seus direitos individuais. No primeiro caso falamos de direito objetivo, enquanto no segundo, de direito subjetivo. Na verdade, como informa o professor Caio Mário, “direito subjetivo e direito objetivo são aspectos de conceito único, compreendendo a facultas e a norma os dois lados de um mesmo fenônemo, os dois ângulos de visão do jurídico. Um é o aspecto individual, outro o aspecto social”.

A aparente dificuldade na conceituação do direito objetivo e do direito subjetivo decorre mais da inexistência em nossa língua, como aliás na maioria delas, de palavras diversas para explicar cada uma das visões do direito. Tal dificuldade não atinge, por exemplo, os ingleses e os alemães. De fato, na língua inglesa usa-se law para designar o direito objetivo, a norma agendi, e right para se referir ao direito subjetivo, a facultas agendi, enquanto os alemães, para se referirem ao direito objetivo, utilizam-se do vocábulo Recht e, para designar o direito subjetivo, usam a palavra Gesetz.

Para Ruggiero o “direito objetivo pode definir-se como o complexo das regras impostas aos indivíduos nas suas relações externas, com caráter de universalidade, emanadas dos órgãos competentes segundo a constituição e tornadas obrigatórias mediante a coação”. O direito subjetivo é o poder que as pessoas têm de fazer valer seus direitos individuais.

2. NOÇÃO DE DIREITO OBJETIVO

2.1 Noção e Delimitação do Direito Objetivo

O Direito objetivo é o conjunto de normas que o Estado mantém em vigor. É aquele proclamado como ordenamento jurídico e, portanto, fora do sujeito de direitos. Essas normas vêm através de sua fonte formal: a lei. O direito objetivo constitui uma entidade objetiva frente aos sujeitos de direitos, que se regem segundo ele.

Ao falar-se em direito objetivo cria-se desde já uma delimitação entre algo e outra coisa que se lhe contrapõe. Na verdade, ao se referir a direito objetivo, três grandes delimitações se procuram fazer no decorrer da história: a diferença entre o direito divino e o direito dos homens; a referência ao direito meramente escrito, constante das leis; ao direito com plena eficácia jurídica; e, finalmente, a delimitação entre o direito objetivo ( norma agendi ) e o direito subjetivo ( facultas agendi ).

No princípio não havia plena consciência da diferença entre o direito divino e o direito dos homens. Todo direito era fruto do direito dos deuses, ou dos homens como seus mandatários. Tal unificação foi cedendo, já no pensamento grego, e cresceu e se desenvolveu com o cristianismo: umas leis são dos Césares, outras de Cristo, na expressão de São Jerônimo.

Numa visão mais moderna, o direito positivo se apresenta como o conjunto das regras vigentes em um determinado sistema jurídico, emanadas de uma autoridade estatal. A este se contrapõe o direito natural, que deve inspirar o direito objetivo. Com essa visão temos Castro y Bravo, que o conceitua “como a ‘regulamentação organizadora de uma comunidade, legitimada por sua harmonia com o direito natural’. Se recolhem como características do direito positivo: seu caráter específico de eficácia, de organizador e criador de uma realidade social ( a ordem jurídica ), e, portanto, a necessidade de sua vigência ( validade jurídica ); sua subordinação em relação à lei eterna de Justiça, que exige seu próprio caráter de direito, isto é, a necessidade de sua legitimidade; por último, se indica na definição que se compreende dentro do conceito amplo de direito positivo a todos os atos que tenham tais características, sejam ou não normas jurídicas”.

2.2 Direito Objetivo como Norma de Conduta

O direito objetivo, através das normas, determina a conduta que membros da sociedade devem observar nas relações sociais. Mas não devemos confundir a norma propriamente dita com a lei, pois a norma é o mandado, a ordem, com eficácia organizadora, enquanto a lei é o signo, o símbolo mediante o qual se manifesta a norma. Poderíamos dizer simbolicamente que a norma é a alma, enquanto a lei o corpo.

Alguns autores, como Allara, reputam insuficiente conceituar-se o direito objetivo como norma de conduta, preferindo caracterizá-la como norma de organização dos poderes públicos. Uma visão intermediária do direito objetivo lhe atribui dois objetos: um interno e outro externo. O objeto interno consiste em que o direito objetivo disciplina a organização social, isto é, os órgãos e os poderes que exercem a autoridade pública, as relações entre as várias autoridades, enfim, a formação e a ação da máquina do Estado. Já o objeto externo se caracteriza pelo fato de que o direito objetivo regula a conduta externa dos homens nas sua relações recíprocas.

2.2 A Ordem Jurídica

As normas, como as pessoas, não vivem isoladas, mas em conjunto, interagindo, o que faz surgir a ordem normativa ou ordem jurídica, que pode ser conceituada como um conjunto de normas vigentes em determinada sociedade.

2.3 A Origem do Direito Objetivo

Para alguns , a norma agendi ( direito objetivo ) teria sua origem no Estado, como preconizam Hegel, Ihering e toda a corrente alemã do direito positivo escrito; para outros, o direito objetivo resulta do espírito do povo; outros pensam que sua origem está no desenvolvimento dos fatos históricos, e temos aí os defensores da escola histórica do Direito; e, finalmente, ainda há os que defendem que o direito positivo tem sua origem na própria vida social, como os defensores da escola sociológica.

Comentando a fonte do direito objetivo, e analisando a teoria que defende a exclusiva estatalidade do direito, Ruggiero afirma que todo direito positivo ( direito objetivo ) é estatal e exclusivamente estatal, visto que nenhum outro poder, fora do que é constitucionalmente soberano, pode ditar normas obrigatórias e muni-las de coação. Tal idéia se desenvolveu com a nova estrutura dos Estados modernos, com a conseqüente divisão dos poderes, e, portanto, com a atribuição ao poder legislativo do poder de criar o direito objetivo, bem como em conseqüência da codificação desenvolvida no século XIX.

Logo, segundo a ordem constitucional de cada Estado, cabe dizer qual o órgão com poder para criar e estabelecer o direito positivo. O princípio geral é o de que se a norma provém de um órgão incompetente, não é obrigatória e não constitui, portanto, Direito.

2.4 O Direito Objetivo deve ser Justo

A noção de direito objetivo não pode estar divorciada da noção de justiça, expressa no velho ditado dar a cada um o que é seu. O direito objetivo, como conjunto de normas vigentes em determinado momento histórico numa determinada sociedade, deve ser necessariamente também a noção de justo nesse mesmo momento histórico e nessa sociedade. Como afirma Cossio, quando essa definição não coincide com as verdadeiras exigências da justiça, o direito deixa de ser o Direito, e o direito positivo, ao ser injusto, torna-se um falso direito. Não basta, portanto, que a norma positiva haja sido ditada por um poder formalmente competente, por exemplo, um Parlamento, mas sim, que seja justa, inspirada no bem comum.

3. DIREITO SUBJETIVO

3.1 Generalidades

Enquanto para muitos autores a distinção entre o Direito objetivo e o subjetivo era familiar aos romanos, Michel Villey defende a tese de que para o Direito Romano clássico, o seu de cada um era apenas o resultado da aplicação dos critérios da lei, “uma fração de coisas e não um poder sobre as coisas”. Para o ilustre professor da Universidade de Paris, “o jus é definido no Digesto como o que é justo ( id quod justum est ) ; aplicado ao indivíduo, a palavra designará a parte justa que lhe deverá ser atribuída ( jus suum cuique tribuendi ) em relação aos outros, neste trabalho de repartição ( tributio ) entre vários que é a arte do jurista”.

A idéia do direito como atributo da pessoa e que lhe proporciona benefício, somente teria sido claramente exposta, no século XIV, por Guilherme de Occam, teólogo e filósofo inglês, na polêmica que travou com o Papa João XXII, a propósito dos bens que se achavam em poder da Ordem Franciscana. Para o Sumo Pontífice, aqueles religiosos não eram proprietários das coisas, não obstante o uso que delas faziam há longo tempo. Em defesa dos franciscanos, Guilherme de Occam desenvolve a sua argumentação, na qual se distingue o simples uso por concessão e revogável, do verdadeiro direito, que não pode ser desfeito, salvo por motivo especial, hipótese em que o titular do direito poderia reclamá-lo em juízo. Occam teria, assim, considerado dois aspectos do direito individual: o poder de agir e a condição de reclamar em juízo.

No processo de fixação do conceito de direito subjetivo, foi importante a contribuição da escolástica espanhola, principalmente através de Suárez, que definiu como “o poder moral que se tem sobre uma coisa própria ou que de alguma maneira nos pertence”. Posteriormente, Hugo Grócio admitiu o novo conceito, também aceito por seus comentaristas Puffendorf, Feltmann, Thomasius, integrantes da Escola do Direito Natural. É reconhecida especial importância à adesão de Christian Wolf ( 1679-1754 ) ao novo conceito, sobretudo pela grande penetração de sua doutrina nas universidades européias.

3.2 A Natureza do Direito Subjetivo – Teorias Principais

1. Teoria da Vontade – Para Bernhard Windscheid ( 1817–1892 ), jurisconsulto alemão, o direito subjetivo “é o poder ou senhorio da vontade reconhecido pela ordem jurídica”. O maior crítico dessa teoria foi Hans Kelsen, que através de vários exemplos a refutou, demonstrando que a existência do direito subjetivo nem sempre depende da vontade de seu titular. Os incapazes, tanto os menores como os privados de razão e os ausentes, apesar de não possuírem vontade no sentido psicológico, têm direito subjetivo e os exercem através de seus representantes legais. Reconhecendo as críticas, Windscheid tentou salvar a sua teoria, esclarecendo que a vontade seria a da lei. Para Del Vecchio, a falha de Windscheid foi a de situar a vontade na pessoa do titular in concreto, enquanto que deveria considerar a vontade como simples potencialidade. A concepção do jusfilósofo italiano é uma variante da teoria de Windscheid, pois também inclui o elemento vontade ( querer ) em sua definição: “a faculdade de querer e de pretender, atribuída a um sujeito, à qual corresponde uma obrigação por parte dos outros.”

2. Teoria do Interesse – Rudolf  von Ihering ( 1818–1892 ), jurisconsulto alemão, centralizou a idéia do direito subjetivo no elemento interesse, afirmando que direito subjetivo seria “o interesse juridicamente protegido. As críticas feitas à teoria da vontade são repetidas aqui, com pequena variação. Os incapazes, não possuindo compreensão das coisas, não podem chegar a ter interesse e nem por isso ficam impedidos de gozar de certos direitos subjetivos. Considerado o elemento interesse sob o aspecto psicológico, é inegável que essa teoria já estaria implícita na da vontade, pois não é possível haver vontade sem interesse. Se tomarmos, porém, a palavra interesse não em caráter subjetivo, de acordo com o pensamento da pessoa, mas em seu aspecto objetivo, verificamos que a definição perde em muito a sua vulnerabilidade. O interesse, tomado não como “o meu”ou “o seu”interesse, mas tendo em vista os valores gerais da sociedade, não há dúvida de que é elemento integrante do direito subjetivo, de vez que este expressa sempre interesse de variada natureza, seja econômica, moral, artística etc. Muitos criticam ainda esta teoria, entendendo que o seu autor confundiu a finalidade do direito subjetivo com a natureza.

3. Teoria Eclética – Georg Jellinek ( 1851-1911 ), jurisconsulto e publicista alemão, considerou insuficientes as teorias anteriores, julgando-as incompletas. O direito subjetivo não seria apenas vontade, nem exclusivamente interesse, mas a reunião de ambos. O direito subjetivo seria “o bem ou interesse protegido pelo reconhecimento do poder da vontade”. As críticas feitas isoladamente à teoria da vontade e à do interesse foram acumuladas na presente.

4. Teoria de Duguit – Seguindo a linha de pensamento de Augusto Comte, que chegou a afirmar que “dia chegará em que nosso único direito será o direito de cumprir o nosso dever… Em que um Direito Positivo não admitirá títulos celestes e assim a idéia do direito subjetivo desaparecerá…”, Léon Duguit ( 1859-1928 ), jurista e filósofo francês, no seu propósito de demolir antigos conceitos consagrados pela tradição, negou a idéia do direito subjetivo, substituindo-o pelo conceito de função social. Para Duguit, o ordenamento jurídico se fundamenta não na proteção dos direitos individuais, mas na necessidade de manter a estrutura social, cabendo a cada indivíduo cumprir uma função social.

5. Teoria de Kelsen – Para o renomado jurista e filósofo austríaco, a função básica das normas jurídicas é a de impor o dever e, secundariamente, o poder de agir. O direito subjetivo não se distingue, em essência, do Direito objetivo. Afirmou Kelsen que “o direito subjetivo não é algo distinto do Direito objetivo, é o Direito objetivo mesmo, de vez que quando se dirige, com a consequência jurídica por ele estabelecida, contra um sujeito concreto, impõe um dever, e quando se coloca à disposição do mesmo, concede uma faculdade”. Por outro lado, reconheceu no direito subjetivo apenas um simples reflexo de um dever jurídico, “supérfluo do ponto de vista de uma descrição cientificamente exata da situação jurídica”.

3.3 Classificação dos Direitos Subjetivos

A primeira classificação sobre o direito subjetivo refere-se ao seu conteúdo, figurando, como divisão maior, a relativa do Direito Público e Direito Privado.

1. Direitos Subjetivos Públicos – O direito subjetivo público divide-se em direito de liberdade, de ação, de petição e direitos políticos. Em relação ao direito de liberdade, na legislação brasileira, como proteção fundamental, há os seguintes dispositivos:

a) Constituição Federal:  item II do art. 5º – “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” ( princípio denominado por norma de liberdade);

b) Código Penal: art. 146, que complementa o preceito constitucional – “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda – pena…” ( delito de constrangimento ilegal );

c) Constituição Federal: item LXVIII do art. 5º – “Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.”

O direito de ação consiste na possibilidade de se exigir do Estado, dentro das hipóteses previstas, a chamada prestação jurisdicional, isto é, que o Estado, através de seus órgãos competentes, tome conhecimento de determinado problema jurídico concreto, promovendo a aplicação do Direito.

O direito de petição refere-se à obtenção de informação administrativa sobre o assunto de interesse do requerente. A Constituição Federal, no item XXXIV, a, do art. 5º, prevê tal hipótese. Qualquer pessoa poderá requerer aos poderes públicos, com direito à resposta.

É através dos direitos políticos que os cidadãos participam do poder. Por eles os cidadãos podem exercer as funções públicas tanto no exercício da função executiva, legislativa ou judiciária. Incluem-se, nos direitos políticos, os direitos de votar e de ser votado.

2. Direitos Subjetivos Privados – Sob o aspecto econômico, os direitos subjetivos privados dividem-se em patrimoniais e não-patrimoniais. Os primeiros possuem valor de ordem material, podendo ser apreciados pecuniariamente, o que não sucede com os não-patrimoniais, de natureza apenas moral. Os patrimoniais subdividem-se em reais, obrigacionais, sucessórios e intelectuais. Os direitos reais – jura in re – são aqueles que têm por objeto um bom móvel ou imóvel, como o domínio, usufruto, penhor. Os obrigacionais, também chamados de crédito ou pessoais, têm por objeto uma prestação pessoal, como ocorre no mútuo, contrato de trabalho etc. Sucessórios são os direitos que surgem em decorrência do falecimento de seu titular e são transmitidos aos seus herdeiros. Finalmente, os direitos intelectuais dizem respeito aos autores e inventores, que têm o privilégio de explorar a sua obra, com exclusão de outras pessoas.

Os  direitos subjetivos de caráter não-patrimonial desdobram-se em personalíssimos e familiais. Os primeiros são os direitos da pessoa em relação à sua vida, integridade corpórea e moral, nome etc. São também denominados inatos, porque tutelam o ser humano a partir do seu nascimento. Já os direitos familiais decorrem do vínculo familiar, como os existentes entre os cônjuges e seus filhos.

A segunda classificação dos direitos subjetivos refere-se à sua eficácia. Dividem-se em absolutos e relativos, transmissíveis e não transmissíveis, principais e acessórios, renunciáveis e não renunciáveis.

1. Direitos absolutos e relativos – Nos direitos absolutos a coletividade figura como sujeito passivo da relação. São direitos que podem ser exigidos contra todos os membros da coletividade, por isso são chamados erga omnes. O direito de propriedade é um exemplo. Os relativos podem ser opostos apenas em relação a determinada pessoa ou pessoas, que participam da relação jurídica. Os direitos de crédito, de locação, os familiais são alguns exemplos de direitos que podem ser exigidos apenas contra determinada ou determinadas pessoas, com as quais o sujeito ativo mantém vínculo, seja decorrente de contrato, de ato ilícito ou por imposição legal.

2. Direitos transmissíveis e não-transmissíveis – Como os nomes indicam, os primeiros são aqueles direitos subjetivos que podem passar de um titular para outro, o que não ocorre com os não-transmissíveis, seja por absoluta impossibilidade de fato ou por impossibilidade legal. Os direitos personalíssimos são sempre direitos não-transmissíveis, enquanto os direitos reais, em princípio, são transmissíveis.

3. Direitos principais e acessórios – Os primeiros são independentes, autônomos, enquanto que os direitos acessórios estão na dependência do principal, não possuindo existência autônoma. No contrato de mútuo, o direito ao capital é o principal e o direito aos juros é acessório.

4. Direitos renunciáveis e não renunciáveis – Os direitos renunciáveis são aqueles que o sujeito ativo, por ato de vontade, pode deixar a condição de titular do direito sem a intenção de transferi-lo a outrem, enquanto que nos irrenunciáveis tal fato é impraticável, como se dá com os direitos personalíssimos.

3.4 Direito Subjetivo e Dever Jurídico

Só há dever jurídico quando há possibilidade de violação da regra social. Dever jurídico é a conduta exigida. É imposição que pode decorrer diretamente de uma norma de caráter geral, como a que estabelece a obrigatoriedade do pagamento de impostos, ou, indiretamente, pela ocorrência de certos fatos jurídicos de diferentes espécies: a prática de um ilícito civil, que gera o dever jurídico de indenização; um contrato, pelo qual se contraem obrigações; declaração unilateral de vontade, em que se faz uma determinada promessa. Em todos esses exemplos o dever jurídico deriva, em última análise, do ordenamento jurídico, que prevê consequências para essa variada forma de comércio jurídico. Devemos dizer, juntamente com Recaséns Siches, que “o dever jurídico se baseia pura e exclusivamente na norma vigente”. Consiste na exigência que o Direito objetivo faz a determinado sujeito para que assuma uma conduta em favor de alguém.

3.5 Origem e extinção do Dever Jurídico

Quanto ao conceito do dever jurídico, a doutrina registra duas tendências, uma que o identifica como dever moral e a outra que o situa como realidade de natureza estritamente normativa. A primeira corrente, a mais antiga, é difundida por correntes ligadas ao jusnaturalismo. Alves da Silva, entre nós, defende essa idéia: “obrigação moral absoluta de fazer ou omitir algum ato, conforme as exigências das relações sociais”, “…é obrigação moral ou necessidade moral, da qual só é capaz o ente moral”. O espanhol Miguel Sancho Izquierdo também segue essa orientação: “necessidade moral que o homem tem de cumprir a ordem jurídica” e também é neste sentido a definição de Rodrígues de Cepeda, citada por Izquierdo: “necessidade moral de fazer ou omitir o necessário para a existência da ordem social”.

A tendência moderna, contudo, é a comandada por Hans Kelsen, que identifica o dever jurídico com as expressões normativas do Direito objetivo: “o dever jurídico não é mais que a individualização, a particularização de uma norma jurídica aplicada a um sujeito”, “um indivíduo tem o dever de se conduzir de determinada maneira quando esta conduta é prescrita pela ordem social”. Com muita ênfase, Recaséns Siches expressa essa mesma opinião: “o dever jurídico se funda única e exclusivamente na existência de uma norma de Direito Positivo que o impõe: é uma entidade pertencente estritamente ao mundo jurídico”.

A doutrina moderna, sobretudo através de Eduardo García Máynes, desenvolveu a teoria segundo a qual o sujeito do dever jurídico possui também o direito subjetivo de cumprir a sua obrigação, isto é, de não ser impedido de dar, fazer ou não-fazer algo em favor do sujeito ativo da relação jurídica.

O dever jurídico nasce e se modifica em decorrência de um fato jurídico lato sensu ou por imposição legal, identicamente ao que se sucede com o direito subjetivo. Normalmente a extinção do dever jurídico se dá com o cumprimento da obrigação, mas pode ocorrer também por força de um fato jurídico lato sensu ou determinação da lei.

3.6 Espécies de Dever Jurídico

Em função de certas características que pode apresentar, o dever jurídico classifica-se de acordo com os seguintes critérios:

1. Dever Jurídico Contratual e Extracontratual – Contratual é o dever que decorre de um acordo de vontades, cujos efeitos são regulados em lei. As partes, atendendo aos interesses, vinculam-se através de contrato, onde definem seus direitos e deveres. O dever jurídico contratual pode existir a partir da celebração do contrato ou do prazo determinado pelas partes, podendo ficar sujeito à condição suspensiva ou resolutiva. O motivo determinante de um acordo de vontade é a fixação de direitos e deveres. Normalmente os contratos estabelecem uma cláusula penal, para a hipótese de violação do acordo. O descumprimento de um dever jurídico ocasiona, então, o nascimento de um outro dever jurídico, qual seja o de atender à consequência prevista na cláusula penal. O dever jurídico extracontratual, também denominado obrigação aquiliana, tem por origem uma norma jurídica. O dano em um veículo, por exemplo, provocado por um abalroamento, gera direito e de ver para as partes envolvidas.

2. Dever Jurídico Positivo e Negativo – Dever jurídico positivo é aquele que impõe ao sujeito passivo da relação uma obrigação de dar ou fazer, ao passo que o dever jurídico negativo exige sempre uma omissão. A generalidade do Direito Positivo cria deveres jurídicos comissivos, enquanto que o Direito Penal, em sua quase totalidade, impõe deveres omissivos.

3. Dever Jurídico Permanente e Transitório – Nos deveres jurídicos permanentes a obrigação não se esgota com o seu cumprimento. Há relações jurídicas que irradiam permanentemente deveres jurídicos. Os deveres jurídico-penais, por exemplo, são ininterruptos. Transitórios ou instantâneos são os que se extinguem com o cumprimento da obrigação. O pagamento de uma dívida, v.g., faz cessar o dever jurídico do seu titular.

3.7 Elementos do Direito Subjetivo

Os elementos fundamentais do direito subjetivo são: o sujeito, o objeto, a relação jurídica e a proteção jurisdicional.

O Sujeito – Em sentido estrito, “sujeito” é o titular de um direito subjetivo. É a pessoa a quem pertence ( ou cabe ) o direito. É o proprietário no direito de propriedade, o credor nas obrigações, o Estado na cobrança de tributos, o requerente nas ações judiciais. O titular do direito não é o único “sujeito” na relação jurídica. Toda a relação jurídica é intersubjetiva, supõe, pelo menos, dois sujeitos: um sujeito ativo, que é o titular do direito, a pessoa que pode exigir a prestação; um sujeito passivo, que é a pessoa obrigada a realizar a prestação  ( positiva ou negativa ).

Sujeito de direito e pessoa – O sujeito dos direitos e dos deveres jurídicos chama-se pessoa, escreve Coviello. “Pessoas são todos os seres capazes de adquirir direitos e contrair obrigações”, define o Código Civil argentino. O direito admite duas espécies fundamentais de pessoas: físicas e jurídicas. “Pessoas fisicas” são os homens considerados individualmente. “Pessoas jurídicas” são as instituições ou entidades, capazes de ter direitos e obrigações como as associações, fundações, sociedades civis e comerciais, autarquias e o próprio Estado.

Ao conceito de “sujeito passivo” ligam-se as noções de “dever jurídico” e de “prestação” que constituem importantes categorias jurídicas. O sujeito passivo tem o “dever jurídico” de observar determinada conduta, que pode consistir em um ato ou abstenção. O dever jurídico distingue-se do moral, porque este não é exigível e aquele é. O dever jurídico se caracteriza por sua exigibilidade. Ao dever jurídico do sujeito passivo corresponde sempre a exigibilidade ou poder de exigir do sujeito ativo.

Objeto – O vínculo existente na relação jurídica está sempre em função de um objeto. As relações jurídicas são estabelecidas visando a um fim específico. A relação jurídica criada pelo contrato de compra e venda, por exemplo, tem por objeto a entrega da coisa, enquanto que no contrato de trabalho o objeto é a realização do trabalho. É sobre o objeto que recai a exigência do sujeito ativo e o dever do sujeito passivo.

Ahrens, Vanni e Coviello, entre outros juristas, distinguem objeto de conteúdo da relação jurídica. O objeto, também denominado objeto imediato, é a coisa em que recai o poder do sujeito ativo, enquanto que conteúdo, ou objeto mediato, é o fim que o direito garante. O objeto é o meio para se atingir o fim, enquanto que o fim garantido ao sujeito ativo denomina-se conteúdo. Flóscolo da Nóbrega, com clareza, exemplifica: “na propriedade, o conteúdo é a utilização plena da coisa, o objeto é a coisa em si; na hipoteca, o objeto é a coisa, o conteúdo é a garantia à dívida; na empreitada, o conteúdo é a realização da obra, o objeto é prestação do trabalho; numa sociedade comercial, o conteúdo são os lucros procurados, o objeto é o ramo de negócio explorado.”

O objeto da relação jurídica recai sempre sobre um bem. Em função deste, a relação pode ser patrimonial ou não-patrimonial, conforme apresente um valor pecuniário ou não. Há autores que identificam o elemento econômico em toda espécie de relação jurídica, sob o fundamento de que a violação do direito alheio provoca uma indenização em dinheiro. Conforme observa Icílio Vanni, há um equívoco porque na hipótese de danos morais, o ressarcimento em moeda se apresenta apenas como um sucedâneo, uma compensação que tem lugar apenas quando a ofensa à vítima acarreta-lhe prejuízo, direta ou indiretamente, em seus interesses econômicos. A indenização não é medida pelo valor do bem ofendido, mas pelas consequências decorrentes da lesão ao direito.

A doutrina registra, com muita divergência, que o poder jurídico de uma pessoa recai sobre:

  1. a própria pessoa ;
  2. outras pessoas;
  3. coisas.

Quanto à possibilidade de o poder jurídico incidir sobre a própria pessoa, alguns autores a rejeitam, sob a alegação de que não é possível, do ponto de vista da lógica jurídica, uma pessoa ser, ao mesmo tempo, sujeito ativo e objeto da relação. Tendo em vista o progresso da ciência, que tornou possíveis conquistas extraordinárias, como a de um ser vivo ceder a outro um órgão vital, parte de seu corpo, em face do elevado alcance social e moral que esse fato apresenta, entendemos que a Ciência do Direito não pode recusar essa possibilidade, devendo, sim, a lógica jurídica render-se à lógica da vida.

A maior parte da doutrina revela-se contrária quanto à possibilidade de o poder jurídico recair sobre outra pessoa, destacando-se, nesse sentido, as opiniões de Luis Legaz y Lacambra e Luis Recásens Siches. Entre nós, Miguel Reale admite que uma pessoa possa ser objeto de direito, sob a justificativa de que “tudo está em considerar a palavra ‘objeto’ apenas no sentido lógico, ou seja, como a razão em virtude da qual o vínculo se estabelece. Assim a lei civil atribui ao pai uma soma de poderes e deveres quanto à pessoa do filho menor, que é a razão do instituto do pátrio poder”.

A Relação Jurídica – Seguindo a lição de Del Vecchio, podemos definir a relação jurídica como o vínculo entre pessoas, por força do qual uma pode pretender um bem a que outra é obrigada. Estão aí contidos os elementos fundamentais da estrutura de um direito subjetivo:  ele é essencialmente uma relação jurídica ou um vínculo entre uma pessoa ( sujeito ativo ), que pode pretender ou exigir um bem, e outra pessoa ( sujeito passivo ), que é obrigada a uma prestação ( ato ou abstenção ).

Pode-se afirmar que a doutrina das relações jurídicas teve início a partir dos estudos formulados por Savigny no século passado. De uma forma clara e precisa, o jurista alemão definiu relação jurídica como “um vínculo entre pessoas, em virtude do qual uma delas pode pretender algo a que a outra está obrigada”. Em seu entendimento, toda relação jurídica apresenta um elemento material, constituído pela relação social, e outro formal, que é a determinação jurídica do fato, mediante regras do Direito.

Fatos jurídicos, na famosa definição de Savigny, são os acontecimentos em virtude dos quais as relações de direito nascem, transformam-se e terminam. Esse o sentido amplo do termo. Nesse caso, fato jurídico abrange:

  1. fatores naturais, alheios à vontade humana, ou para os quais a vontade concorre apenas indiretamente, como o nascimento, a morte, a inundação etc;
  2. ações humanas, que podem ser de duas espécies: atos jurídicos, como o contrato, o casamento, o testamento, que produzem efeitos jurídicos de acordo com a vontade do agente; atos ilícitos, como a agressão, o excesso de velocidade, o furto etc., que produzem efeitos jurídicos independentemente da vontade do agente.

Além da concepção de Savigny, para quem a relação jurídica é sempre um vínculo entre pessoas, há outras tendências doutrinárias. Para Cicala, por exemplo, a relação não se opera entre os sujeitos, mas entre estes e a norma jurídica, pois é a força desta que se estabelece o liame. A norma jurídica seria, assim, a mediadora entre as partes. Alguns juristas defenderam a tese de que a relação jurídica seria um nexo entre a pessoa e o objeto. Este foi o ponto de vista defendido por Clóvis Beviláqua: “Relação de direito é o laço que, sob a garantia da ordem jurídica, submete o objeto ao sujeito”. Modernamente esta concepção foi abandonada, principalmente em face da teoria dos sujeitos, formulada por Roguim. As dúvidas que havia em relação ao direito de propriedade foram dissipadas pela exposição desse autor. A relação jurídica nessa espécie de direito não seria entre o proprietário e a coisa, mas entre aquele e a coletividade de pessoas, que teria o dever jurídico de respeitar o direito subjetivo.

Na concepção de Hans Kelsen, chefe da corrente normativista, a relação jurídica não consiste em um vínculo entre pessoas, mas entre dois fatos enlaçados por normas jurídicas. Como exemplo, figurou a hipótese de uma relação entre um credor e um devedor, afirmando que a relação jurídica “significa que uma determinada conduta do credor e uma determinada conduta do devedor estão enlaçadas de um modo específico em uma norma de direito…”

No plano filosófico, há a indagação se a regra de Direito cria a relação jurídica ou se esta preexiste à determinação jurídica. Para a corrente jusnaturalista, o Direito apenas reconhece a existência da relação jurídica e lhe dá proteção, enquanto o positivismo assinala a existência da relação jurídica somente a partir da disciplina normativa.

Proteção Jurisdicional – O direito subjetivo ou a relação jurídica são tutelados pelo Estado, através de uma proteção especial, representada, de uma forma geral, pelo ordenamento jurídico e, particularmente, pela “sanção”. Essa proteção jurídica pode ser conceituada numa perspectiva objetiva ou subjetiva.

Objetivamente, proteção é a garantia assegurada ao direito pela possível ou efetiva intervenção da força de que dispõe a sociedade. Subjetivamente, a proteção jurídica se traduz pelo poder conferido ao titular de exigir de outrem o respeito ao seu direito.

A proteção é representada fundamentalmente pela sanção, que pode ser definida como a “consequência jurídica que atinge o sujeito passivo pelo não cumprimento da sua prestação”, ou, na formulação de Eduardo García Máynes “Sanção é a consequência jurídica que o não cumprimento de um dever produz em relação ao obrigado”. A sanção é uma “consequência”. Pressupõe um “dever”, que não foi cumprido.

A “sanção” não se confunde com a “coação”. “Sanção” é a consequência da não prestação, estabelecida pela ordem jurídica. “Coação  é a aplicação forçada da sanção”. No caso do não cumprimento de um contrato, a “sanção” mais freqüente é a multa contratual. Se a parte culpada se recusar a pagá-la, pode ser obrigada a fazê-lo por via judicial, que pode chegar à penhora de seus bens: é a coação.

Com maior frequência, a sanção atua apenas psicologicamente como possibilidade ou ameaça. A coação como execução forçada só se realiza excepcionalmente. A coação é um meio empregado em última instância, quando a lei foi desrespeitada.

A ação judicial  – ou, na linguagem jurídica usual, simplesmente, a ação –  é o meio normal de se promover concretamente a aplicação da garantia que a ordem jurídica assegura aos direitos subjetivos.

O Direito Constitucional moderno faz da ação um direito público subjetivo: o direito de ação ou direito à jurisdição. A esse direito corresponde, da parte do Estado, o dever jurídico de julgar, dever jurisdicional, isto é, de dizer o direito, dar sentença. A Constituição brasileira assegura esse direito nos termos seguintes: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” ( art. 5º, XXXV ).

A Declaração Universal dos Direitos do Homem consagra igualmente o direito de ação: “Todo homem tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela Constituição ou pela lei” ( art. VIII ).

O direito de ação se apresenta  sob suas modalidades fundamentais: ação civil, ação penal. Em ambas temos o mesmo instituto jurídico, que é o direito de invocar a prestação jurisdicional do Estado.

A ação penal é o direito de invocar o Poder Judiciário para aplicar norma de direito penal.

Ação civil é o mesmo direito relativamente à aplicação das normas do direito civil, comercial, trabalhista ou quaisquer outras estranhas ao direito penal.

4. CONCLUSÃO

O Direito objetivo ( norma agendi ) é o conjunto de normas que o Estado mantém em vigor. É proclamado como o ordenamento jurídico e está fora do sujeito de direitos. O Direito objetivo, através de normas, determina a conduta que os membros da sociedade devem observar nas relações sociais. Mas, as normas, tal qual as pessoas, não vivem isoladamente, e como conseqüência temos um conjunto normativo que dá origem ao denominado ordenamento jurídico ou ordem jurídica. O Direito objetivo provém de um órgão estatal competente ( legislativo ). Mas, apesar disso, a noção de direito objetivo está intimamente ligada à noção do justo. De fato, o direito objetivo deve ser justo, o que se expressa no princípio: dar a cada um o que é seu.

Para alguns , a norma agendi ( direito objetivo ) teria sua origem no Estado, como preconizam Hegel, Ihering e toda a corrente alemã do direito positivo escrito; para outros, o direito objetivo resulta do espírito do povo; outros pensam que sua origem está no desenvolvimento dos fatos históricos, e temos aí os defensores da escola histórica do Direito; e, finalmente, ainda há os que defendem que o direito positivo tem sua origem na própria vida social, como os defensores da escola sociológica.

Doutrinariamente várias são as correntes que procuram fundamentar o direito subjetivo ( facultas agendi ). Dentre elas se destacam;

  1. as doutrinas negadoras do direito subjetivo, como as de Duguit e Kelsen;
  2. a doutrina da vontade, formulada por Windscheid, e considerada “clássica”, por alguns autores;
  3. a doutrina do interesse ou do interesse protegido, proposta por Ihering;
  4. as doutrinas mistas ou ecléticas, que procuram explicar  o direito subjetivo pela combinação dos dois elementos “vontade” e “interesse” como fazem Jellinek, Michoud, Ferrara e outros.

O direito subjetivo apresenta como suas características ser um poder e um poder concreto.

O direito subjetivo é a possibilidade de atuação legal, isto é, uma faculdade ou um conjunto de faculdades vinculadas à decisão do seu titular, na defesa de seus interesses, dentro do autorizado pelas normas e nos limites do exercício fundados na boa-fé.
5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 

MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 25ª. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais Ltda, 1999.

NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 17ª. Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999.

OLIVEIRA, J.M.Leoni Lopes de. Introdução ao Direito Civil. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2001.

Autoria: Luciano Magno de Oliveira

Veja também:

Direito das Coisas
Direito Romano
Direito Comercial
Direito das Obrigações
Direito das Sucessões
Direito do Trabalho
Direito Contratual
Direito Constitucional
Direito Penal
Direito Tributário
Direito da Personalidade

Antijuridicidade ou Ilicitude

Posted in Sem categoria on 5 de outubro de 2014 by editor master

1 – Conceito:

A antijuridicidade, ou ilicitude, pode ser conceituada como a contrariedade da conduta com o ordenamento jurídico. Isto porque temos que a antijuridicidade em seu significado literal quer dizer: anti (contrário) juridicidade (qualidade ou caráter de jurídico, conformação ao direito; legalidade, licitude), ou seja, é o que é contrário a norma jurídica. Portanto, o conceito de antijuridicidade é mais amplo, não ficando restrito ao direito penal, podendo ser de natureza civil, comercial, administrativa, tributária, etc. Se a conduta do agente ferir um tipo legal, estaremos diante de uma antijuridicidade penal.

O conceito de antijuridicidade, no dizer de Rogério Greco, limita-se a observar a existência da anterioridade da norma em relação à conduta do agente, e se há contrariedade entre ambas, onde transparece uma natureza meramente formal da ilicitude.

Obviamente que, para falar em antijuridicidade, é preciso que o agente contrarie uma norma, pois, se não partirmos dessa premissa, sua conduta, por mais anti-social que seja, não poderá ser considerada ilícita, uma vez que não estaria contrariando o ordenamento jurídico-penal.

Contudo, em determinadas situações, a ilicitude, na área penal, não se limitará à ilicitude típica, ou seja, à ilicitude do delito, esta,  sempre e necessariamente típica. Um exemplo de ilicitude atípica pode ser encontrado na exigência da agressão (“agressão injusta”, significa agressão ilícita) na legítima defesa. A agressão que autoriza a reação defensiva, na legítima defesa, não precisa ser um fato previsto como crime, isto é, não precisa ser um ilícito penal, mas deverá ser no mínimo um ato ilícito, em sentido amplo, por inexistir legítima defesa contra atos lícitos.

2 – Antijuridicidade Formal e Material:

No início do século passado existiam duas correntes contrárias. De um lado o positivismo jurídico e do outro lado o positivismo sociológico, enquanto um defendia o conceito de antijuridicidade legal o outro defendia o conceito de antijuridicidade sociológico, e este o chamou de antijuridicidade material.

A esse respeito Rogério Greco cita Miguel Reale Júnior:

“Von Liszt lançou, por primeiro, nas 12ª e 13ª edições de seu trabalho, a distinção entre o que é formal e o que é materialmente antijurídico. No seu entender, um fato seria formalmente antijurídico enquanto contrário a uma proibição legal, e materialmente antijurídico por implicar na lesão ou perigo a um bem jurídico, ou seja, formalmente, a antijuridicidade se caracteriza como desrespeito a uma norma, a uma proibição da ordem jurídica; materialmente, como ataque a interesses vitais de particulares e da coletividade protegidos pelas normas estatuídas pelo legislador.”

Com a finalidade de mostrar que uma mera contradição entre conduta típica e ordenamento jurídico não é suficiente a fim de se concluir pela antijuridicidade, Assis Toledo conceitua a ilicitude como:

“A relação de antagonismo que se estabelece entre uma conduta humana voluntária e o ordenamento jurídico, de sorte a causar lesão ou a expor a perigo de lesão um bem jurídico tutelado”.

Por esse conceito chegamos a conclusão de que não se faz necessária essa distinção, isso porque, se o bem está tutelado juridicamente pela norma, qualquer conduta que a contrarie, desde que não esteja amparada por nenhuma excludente, irá causar uma lesão ou irá colocá-lo em perigo. Sendo assim, se faz desnecessária essa dualidade de concepção por estarem uma ligada diretamente à outra,  devendo prevalecer uma concepção unitária a respeito da antijuridicidade.

Fernando Capez assim conceitua antijuridicidade formal e material:

Ilicitude Formal: mera contrariedade do fato ao ordenamento legal (ilícito), sem qualquer preocupação quanto a efetiva danosidade social da conduta. O fato é considerado ilícito porque não estão presentes as causas de justificação, pouco importando se a coletividade reputa-o reprovável.

Ilicitude Material: contrariedade do fato em relação ao sentimento comum de justiça (injusto); O comportamento afronta o que o homem médio tem por justo, correto. Há uma lesividade social inserida na conduta, a qual não se limita a afrontar o texto legal, provocando um efetivo dano à coletividade.

Seguindo a linha de pensamento de Rogério Greco e Assis Toledo, entende-se ser desnecessária a dualidade conceito de antijuridicidade, uma vez que estando o bem juridicamente tutelado pela norma a efetivação do dano ou de sua ameaça fará com que se realize tanto a antijuridicidade formal quanto a material, ou seja, elas se confundem, não havendo nenhuma justificativa prática para a sua divisão.

A antijuridicidade possui além da divisão formal e material a que estabelece a ilicitude objetiva e subjetiva.

Na lição basilar de Zaffaroni, devemos diferenciar o que seja antijuridicidade do injusto, onde ele classifica a ilicitude como sendo apenas uma característica do injusto, onde não se pode fazer uma confusão entre ambos. O injusto é a conduta típica e antijurídica, enquanto a antijuridicidade é a característica que tem a conduta de ser contrária à norma. Sendo assim, o injusto não é objetivo.

Se temos por objetiva a antijuridicidade,  quando ocorre um fato concreto que está descrito na lei ou na ordem jurídica e diante desta ocorrência o juiz terá que analisar o caso, ele deverá ser o mais objetivo possível para que haja a segurança jurídica. Diante deste ponto de vista, temos que a objetividade extrai antijuridicidade do subjetivismo arbitrário do julgador, fazendo com que as decisões judiciais sejam o mais previsível possível.

O que se quer com a objetividade da ilicitude é que o juízo da antijuridicidade não recaia sobre toda a conduta, mas apenas sobre o seu aspecto objetivo. Não se pode sustentar que sendo o injusto complexo a antijuridicidade recaia apenas sobre o aspecto objetivo da tipicidade.

Por outro lado afirmam que a antijuridicidade é objetiva porque não está restrita às motivações do autor.  Acha-se claro que a motivação está ligada à culpabilidade, enquanto que o injusto se completa com elementos subjetivos do tipo que devam ser distinguidos das motivações, sendo assim a antijuridicidade é objetiva.

A teoria de que divide em antijuridicidade objetiva e antijuridicidade subjetiva, tem por finalidade fazer recair a antijuridicidade somente sobre o aspecto objetivo do delito, reservando o subjetivo para a culpabilidade. Havendo uma sustentação de que o injusto seja complexo tem que se afirmar que o injusto é pessoal e que a antijuridicidade de uma conduta depende de aspectos objetivos e subjetivos.

Fernando Capez define a antijuridicidade subjetiva como sendo:

“O fato só é ilícito se o agente tiver capacidade de avaliar seu caráter criminoso, não bastando que objetivamente a conduta esteja descoberta por causa de justificação” e a antijuridicidade objetiva como sendo [independente da capacidade de avaliação do agente. Basta que, no plano concreto, o fato típico não esteja amparado por causa de exclusão].”

Ou seja, para a antijuridicidade subjetiva o agente tem que ter conhecimento do caráter ilícito de sua conduta, tem que entrar na sua esfera de conhecimento que está agindo voltado para um fim ilícito para que esteja presente a antijuridicidade, enquanto que para antijuridicidade objetiva basta que a conduta esteja descrita como crime para que a ilicitude se apresente não se faz necessário que o agente tenha conhecimento do seu caráter ilícito e basta apenas a presença de uma causa de excludente de ilicitude para o fato deixar de ser típico.

3 – Causas Excludentes de antijuridicidade:

Temos em regra que quando alguém realiza uma conduta típica, ela será também antijurídica. Porém esta afirmativa não é absoluta, uma vez que o ordenamento prevê situações em que, apesar de serem típicas, estão acobertadas por excludentes de ilicitude do agente. Sobre este tema,  Rogério Greco cita Anibal Bruno:

“Pela posição particular em que se encontra o agente ao praticá-las, se apresentam em face do Direito como lícitas. Essas condições especiais em que o agente atua,  impedem que elas venham a ser antijurídicas. São situações de excepcional licitude que constituem as chamadas causas de exclusão da antijuridicidade, justificativas ou descriminantes”.

O art. 23 do CP,  prevê quatro hipóteses em que o agente está autorizado a realizar uma conduta típica sem que ela seja antijurídica, ou seja, mesmo realizando a conduta típica, esta será considerada lícita, é o chamado tipo permissivo. São elas: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito. Além das causas de justificação contidas na parte geral existem outros casos na parte especial do código, bem como em outros estatutos jurídicos. Essas causas de exclusão da antijuridicidade são chamadas de justificações específicas.

Dessas quatro hipóteses o legislador achou por bem apenas definir o conceito das causas de exclusão nos casos de legítima defesa e de estado de necessidade, deixando o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito para ser conceituado pela doutrina.

Além das definidas no art. 23 do CP, temos as chamadas excludentes supralegais que mesmo não estando presente no nosso ordenamento jurídico, afastam a ilicitude da conduta levada a efeito pelo agente. Entre as excludentes supralegais a que merece destaque é o consentimento do ofendido.

Essas excludentes apesar de não estarem amparadas no ordenamento jurídico, encontram seu fundamento nos costumes, analogia e nos princípios gerais do direito. Por esse motivo elas podem ter sua origem em qualquer outro ramo do direito ou até mesmo no costume. O quadro apresentado é apenas exemplificativo, esta concepção não fere o princípio da reserva legal, uma vez que trata de uma norma não incriminadora que beneficia o autor da conduta, sendo uma forma de garantir a liberdade do agente.

Fragoso classificava as causas de exclusão da ilicitude em três grande grupos:

– causas que defluem de situação de necessidade (legítima defesa e estado de necessidade);

– causas que defluem da atuação do direito (exercício regular do direito, estrito cumprimento do dever legal;

– causas que deflui de situação de ausência de interesse (consentimento do ofendido).

Dentro das causas de exclusão da ilicitude, temos presentes elementos objetivos e subjetivos, pois a conduta que a princípio é antijurídica, deixará de sê-lo no momento em que se verificar a presença de alguns elementos que excluirão a ilicitude da conduta.

Os elementos objetivos são encontrados de forma expressa a implícita no texto legal, isso porque o conceito de que seja legítima defesa e o estado de necessidade encontram-se descritos na lei, enquanto o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito coube a doutrina e a jurisprudência conceituá-los, extraindo os elementos indispensáveis a sua existência.

Em relação aos elementos subjetivos o agente tem que ter conhecimento de que atua salvaguardado por uma excludente de ilicitude, sendo este requisito indispensável.

Welzel nos leciona da seguinte forma:

“As causas de justificação possuem elementos objetivos e subjetivos. Para a justificação de uma ação típica não basta que se dêem os elementos objetivos de justificação, senão que o autor deve conhecê-los e ter, ademais, as tendências subjetivas especiais de justificação. Assim, por exemplo, na legítima defesa ou no estado de necessidade (justificante) o autor deverá conhecer os elementos objetivos de justificação (a agressão atual ou o perigo atual) e ter vontade de defesa ou de salvamento. Se faltar um ou outro elemento subjetivo de justificação, o autor não se justifica apesar da existência dos elementos objetivos de justificação.”

3.1 – Causas legais de exclusão da Antijuridicidade:

No Código Penal, o Art. 23 preocupou-se em elencar as causas de justificação, cuidando, ainda, do chamado excesso punível.

No Art. 24 do CP, mantendo a tradição, cuidou de explicitar o estado de necessidade.

E, a definição de legítima defesa, coube ao Art. 25 do CP.

4 – Estado de Necessidade

Trata-se de um dos diversos instrumentos denominados como causas excludentes da ilicitude, também entendidas por alguns doutrinadores como “cláusulas de garantia social e individual.”

Desta maneira,  a definição dada pela letra da lei no citado artigo 24 do CP, dispõe como medida de melhor conveniência, que define o instituto sob os seguintes termos: “é o sacrifício de um interesse juridicamente protegido, para salvar de perigo atual e inevitável o direito do próprio agente ou de terceiro, desde que outra conduta, nas circunstâncias concretas, não era razoavelmente exigível”.

Assim, como define o artigo 24, considera-se em estado de necessidade quem pratica um ato criminoso para salvaguardar de perigo atual, direito próprio ou de terceiro, cujo sacrifício em face das circunstâncias, não era razoável exigir-se.

Portanto, é sabido que existe o estado de necessidade quando alguém, para salvar um bem jurídico próprio ou de terceiro exposto a perigo atual, sacrifica outro bem jurídico.

Não age contra a ordem jurídica o que está a lesar direito de outrem para salvar o seu. Trata este instituto, como destaca João José Legal, a prevalência pela lei do mais capaz, do mais ágil, do mais inteligente, ou do mais feliz, que está autorizado legalmente a salvar seu direito a qualquer preço, frente a outros direitos de valor igual ou inferior e que também se acham ameaçados por um perigo comum.

Não se põe, contudo, que a pessoa ofenda o direito alheio. É uma faculdade que ela possui, e não um direito, porque a este corresponde uma obrigação, e no estado de necessidade não há obrigação para nenhum dos agentes envolvidos na hipótese de sacrificar seus bens jurídicos (ou de terceiros).

4.1 – Requisitos

Para haver estado de necessidade é indispensável que o bem jurídico do sujeito esteja em perigo, que ele pratique o fato típico para evitar um mal que pode ocorrer se não o fizer.

Esse mal pode ter sido provocado pela força da natureza, ou por ação do homem.

É necessário que o sujeito atue para evitar um perigo atual, não inclui a lei o perigo iminente, como o faz na legítima defesa, havendo divergência na doutrina a respeito do assunto. Não haverá estado de necessidade se a lesão somente for possível em futuro remoto ou se o perigo já estiver conspirado, para o reconhecimento da excludente de estado de necessidade. O que legitimaria a conduta do agente é necessária a ocorrência de um perigo atual, e não um perigo eventual e abstrato.

É requisito, também, que o perigo seja inevitável, numa situação em que o agente não podia, de outro modo, evitá-lo. Isso significa que a ação lesiva deva ser imprescindível, como único meio para afastar o perigo. Caso, nas circunstâncias do perigo, possa o agente utilizar-se de outro modo para evitá-lo (fuga, recurso às autoridades públicas etc.), não haverá estado de necessidade na conduta típica adotada pelo sujeito ativo que lesionou o bem jurídico desnecessariamente.

Outrossim, é indispensável para a confirmação do estado de necessidade que o agente não tenha provocado o perigo por sua vontade. Inexistirá a excludente, por exemplo, quando aquele que incendiou o imóvel para receber o seguro, mata alguém para escapar do fogo.

4.2 – Exclusão do estado de necessidade

Não pode alegar estado de necessidade o agente que tem o dever legal de enfrentar o perigo, como reza o § 1º do artigo 24 do CP.

São pessoas que em razão da função ou ofício, tem o dever legal de enfrentar o perigo, não lhes sendo lícito sacrificar o bem de terceiro para a defesa do seu próprio. Podemos exemplificar o bombeiro, o guarda de penitenciária, o soldado, dentre outros.

No entanto, na análise desta exclusão, insurge uma questão fundamental, pois a lei fala em dever legal. Neste padrão, está impossibilitado de alegar que se encontra em estado de necessidade quem se acha sob dever jurídico?

No entanto, assim sendo a obrigação, não se deve exigir qualquer ato de heroísmo ou ainda abdicação de direitos fundamentais, como bem ressalta novamente Guilherme de Souza Nucci, concluindo que, a finalidade do dispositivo é evitar que pessoas obrigadas a vivenciar situações de perigo, ao menor sinal de risco, se furtem ao seu compromisso.

4.3 – Espécies de estado de necessidade

– Quanto ao terceiro que sofre a ofensa:

Estado de necessidade defensivo: ocorre quando o agente pratica o ato necessário descrito no tipo, contra coisa da qual emana perigo para o bem jurídico em questão.

Estado de necessidade agressivo: verifica-se quando o ato necessário se dirige contra coisa diversa daquela de que deriva o perigo para o bem jurídico em defesa.

– Quanto ao bem sacrificado:

Estado de necessidade justificante: trata-se do sacrifício de bem de menor valor em relação ao bem preservado, ou então, do sacrifício de bem de igual valor ao preservado.

Estado de necessidade exculpante: remete-se a teoria da inexigibilidade da conduta diversa, ou seja, nas condições, não era razoável exigir-se do agente outro comportamento.

– Quanto à titularidade:

Estado de necessidade próprio: refere-se à espécie no qual o agente protege bem próprio.

Estado de necessidade de terceiro: verifica-se quando o agente protege bem de terceiro.

–  Quanto ao elemento subjetivo do agente:

Estado de necessidade real: é a própria tipificação legal, ou seja, quando efetivamente existe a situação de perigo que descreve o “caput” do artigo 24 do CP.

·  Casos específicos de estado de necessidade:

A legislação brasileira prevê em diversas oportunidades o estado de necessidade, tendo-o por fundamento.

Aborto necessário: encontra-se tipificado no artigo 128, I do CP. Entre os dois bens que estão em perigo – a vida da mãe e a vida do feto – o direito penal fez clara opção pela vida da mãe.

Ingresso autorizado por flagrante delito: trata-se de hipótese que leciona no sentido onde no artigo 150, que dispõe sobre a violação de domicílio, redige o § 3º, em seu inciso II, a inocorrência de qualquer delito se a entrada em casa alheia se der quando algum crime estiver acontecendo naquelas dependências, ou então, na iminência de acontecer. Destaca ainda que a entrada pode ser tanto para fins de legítima defesa como para estado de necessidade.

4.4 – Excesso

Excedendo-se o agente na conduta de preservar bem jurídico, responderá por ilícito penal se atuou dolosa ou culposamente.

Cita-se como exemplo o agente que, podendo apenas ferir a vítima, acaba por causar-lhe a morte. Poderá haver o excesso doloso ou culposo, a ser apreciado oportunamente.

  • Estado de necessidade putativo:

Haverá estado de necessidade putativo se o agente supõe, por erro, que se encontra em situação de perigo.

Supondo o agente, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, estar no meio de um incêndio, não responderá pelas lesões corporais ou morte que vier a causar para salvar-se.

Inexiste a justificativa, mas o agente não responde pelo fato por ausência de culpa em decorrência de erro de proibição.

5 – Legítima Defesa

A legítima defesa, isto é, o direito de defesa (artigo 21, 2.ª parte, da CF) é uma das causas de justificação do fato (art. 44.º, n.º 5 do Código Penal). Comprovada a sua plena verificação, a ilicitude do fato tem-se por excluída. Isto significa que o agente que praticou um fato típico não deve ser punido por tal, concluindo-se pela inexistência de ilicitude e, como tal, de responsabilidade criminal.

A legítima defesa fundamenta-se, em termos objetivos, na consideração de que o Direito não deve ter de ceder perante o ilícito e subjetivamente, no reconhecimento aos cidadãos de um direito de auto-defesa dos seus interesses. O agressor viola a paz jurídica e ameaça bens determinados. O defendente protege o direito objetivo e os seus interesses.

Na averiguação concreta sobre se uma conduta deve ou não ser considerada como tendo sido praticada em legítima defesa são tidos em conta vários critérios:

Os primeiros são critérios de justificação mínimos, sem cuja verificação,  não se pode falar da existência de atuação em legítima defesa. Sem a verificação dos pressupostos (agressão atual e ilícita) o ato é ilícito, não havendo justificação, total ou parcial, caso não se verifique outra causa de justificação (por exemplo, o estado da necessidade).

Os requisitos são critérios de justificação a cuja averiguação só é de proceder quando se verifique que no caso concreto estão presentes os pressupostos da legítima defesa. A ausência de requisitos de legítima defesa significa que o fato é parcialmente justificado, mas não totalmente.

5.1 – Agressão atual ou eminente e injusta

Somente se pode falar em agressão quando parte ela de uma ação humana. Não há legítima defesa, e sim estado de necessidade quando alguém atua para afastar um perigo criado pela força da natureza ou por um animal, salvo se este estiver sendo utilizado por outro para uma agressão. A agressão pode partir da multidão em tumulto e contra esta cabe legítima defesa, ainda que, individualmente, nem todos os componentes desejem a agressão que pode ser atual ou eminente.

Não atua, porém, em legítima defesa aquele que pratica o fato típico após uma agressão finda, que já cessou.

Só estará protegido pela lei aquele que reagir a uma agressão injusta. Injusta é a agressão não autorizada pelo Direito. Não se deve confundir, porém, agressão injusta e ato injusto, que não constitua em si uma agressão e que pode apenas provocar violenta emoção no agente, erigindo-se em certas circunstâncias em atenuante ou causa genérica de diminuição de pena.

5.2 – Direito próprio ou alheio

A defesa deve amparar um direito próprio ou alheio. Embora, em sua origem, somente se pudesse falar em legítima defesa quando estivesse em jogo a vida humana, modernamente, se tem disposto que qualquer direito pode ser preservado. Protege-se a vida, a integridade física, o patrimônio, a honra, ou seja, os bens materiais ou morais.

Controvertida é a possibilidade da legítima defesa em honra. Inegavelmente, o sentido da dignidade pessoal, a boa fama, a honra, enfim, são direitos que podem ser defendidos, mas a repulsa do agredido há de apoiar-se sempre aos limites impostos pelo art. 25 CP.

Para o titular do bem jurídico que está sujeito à agressão, há duas formas de legítima defesa, as duas formas estão prevista no art.25 do CP.

Legítima defesa própria: ocorre quando o autor da repulsa é o próprio titular do bem jurídico atacado ou ameaçado;

Legítima defesa alheia: ocorre quando a repulsa visa a defender interesse de terceiro.

A agressão pode ser dirigida contra qualquer bem jurídico, não existe mais a limitação à defesa da vida ou da incolumidade física.

O direito a ser tutelado pode ser próprio ou de terceiros.

A legítima defesa de terceiro consagra o sentimento de solidariedade inerente ao ser humano. Não é necessário relação de parentesco ou amizade com o terceiro em favor de quem exercita a legítima defesa. O terceiro agredido pode ser uma pessoa jurídica, o nascituro, a coletividade e também o próprio Estado.

A legítima defesa de terceiros inclui os bens particulares e também o interesse da coletividade (como na hipótese da prática de atos obscenos em lugar público, da perturbação de uma cerimônia fúnebre etc.), bem como do próprio Estado, preservando-se sua integridade, a administração da justiça, o prestígio de seus funcionários etc.

5.3 – Uso moderado dos meios necessários

Na reação, deve o agente utilizar moderadamente os meios necessários para repelir a agressão atual ou eminente e injusta. Tem-se entendido que meios necessários são os que causam o menor dano indispensável à defesa do direito, já que, em princípio, a necessidade se determina de acordo com a força real da agressão. É evidente, porém, que “meio necessário” é aquele de que o agente dispõe no momento em que rechaça a agressão, podendo ser até mesmo desproporcional com o utilizado no ataque, desde que seja o único a sua disposição no momento.

Exemplo clássico de falta de moderação e de uso de meios não necessários é o de matar a tiros um menor, para impedir a subtração de frutos de uma árvore.

5.4 – Inevitabilidade da agressão

A legitimidade da defesa não pode ficar submetida à exigência de o agente evitar a agressão ou afastar-se discretamente. A lei brasileira não exige obrigatoriedade de evitar-se a agressão. Não repete os termos utilizados na conceituação do estado de necessidade, e assim o agente poderá sempre exercitar o direito de defesa quando for agredido. Não se obriga ninguém a que, por exemplo, sabendo que um desafeto o espera para agredi-lo, de uma volta no quarteirão para ingressar em casa por outra entrada.

Essa regra, porém sofre atenuação. Diante das crianças, jovens imaturos, doentes mentais, agentes que atuam em estado de erro etc…, as agressões devem ser evitadas, desviadas, a não ser que sejam elas a única forma de defesa dos interesses legítimos.

5.5 – Excesso:

O excesso pode ser punido a título de dolo ou de culpa, se for o caso. (art.23, parágrafo único, do CP).

Fala-se em excesso na legítima defesa quando a reação ultrapassa, dolosa ou culposamente, os limites legais estabelecidos para a excludente, ou porque desnecessário o meio defensivo escolhido (poderia o agente valer-se de meio de igual eficácia para cessar o ataque, mas menos lesivo do que o escolhido, que se mostra, assim, “desnecessário” frente à gravidade da agressão), ou porque, apesar da adequada escolha, o uso do meio foi além do necessário para cessar a agressão e evitar a lesão ao bem jurídico injustamente agredido (o agente deveria defender-se atuando de forma proporcionada à agressão).

5.6 – Legítima defesa recíproca

Pressupondo a justificativa uma agressão injusta, não é possível falar-se em legítima defesa recíproca. Um dos contentores (ou ambos, no caso de duelo) estará agindo ilicitamente quando tomar a iniciativa da agressão. Poderá ocorrer a absolvição de ambos os contentores se, por falta de provas, não se apurar qual deles tomou a iniciativa, mas não se poderá falar em legítima defesa.

Poderá, porém, alguém se defender ilicitamente quando for atacado por terceiro que supõe ser vítima de agressão por erro. O primeiro age em legítima defesa real e o segundo em legítima defesa putativa.

5.7 – Legitima defesa e estado de necessidade

Apontam-se várias diferenças entre o estado de necessidade e a legítima defesa, embora muitos considerem esta como uma das espécies daquele. No estado de necessidade há conflito entre titulares de interesses jurídicos lícitos e nesta uma agressão a um bem tutelado. Aquele se exerce contra qualquer causa (de terceiros, caso fortuito etc.), mas só há legítima defesa contra a conduta do homem. No estado de necessidade há ação e na legítima defesa, reação. Naquele o bem jurídico é exposto a perigo, nesta é exposto a uma agressão.

Só há legítima defesa quando se atua contra o agressor; há estado de necessidade na ação contra terceiro inocente.

No estado de necessidade a ação é praticada ainda contra agressão justa, como no estado de necessidade recíproco; na legítima defesa a agressão deve ser injusta.

Podem coexistir, num mesmo fato, a legítima defesa com o estado de necessidade, como na hipótese sempre lembrada do agente que quebra uma estatueta de terceiro (estado de necessidade) para defender-se de uma agressão (legítima defesa).

6 – Estrito Cumprimento de Dever Legal

Diferentemente do que fez com o “estado de necessidade” e com a “legítima defesa”, o Código Penal não definiu o conceito de “estrito cumprimento de dever legal”, limitando-se a dizer que:

“Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato:

(…)

III – em estrito cumprimento de dever legal…”

Sua conceituação, porém, é dada pela doutrina como, por exemplo, Fernando Capez, que assim define o estrito cumprimento do dever legal:

“É a causa de exclusão da ilicitude que consiste na realização de um fato típico, por força do desempenho de uma obrigação imposta por lei, nos exatos limites dessa obrigação”.

Em outras palavras, a lei não pode punir quem cumpre um dever que ela impõe.

Dentro desse conceito, importante atentar para duas expressões: “dever legal” e “cumprimento estrito”.

Dever legal Como a própria expressão sugere, é uma obrigação imposta por lei, significando que o agente, ao atuar tipicamente, não faz nada mais do que “cumprir uma obrigação”.

Mas para que esta conduta, embora típica, seja lícita, é necessário que esse dever derive direta ou indiretamente de “lei”.

Cumprimento estrito: É que quando a lei impõe determinada obrigação, existem limites, parâmetros, para que tal obrigação seja cumprida, isto é, a lei só obriga ou impõe dever até certo ponto, e o agente obrigado só dever proceder até esse exato limite imposto pela lei.

Dessa forma, exige-se que o agente tenha atuado dentro dos rígidos limites do que obriga a lei ou determina a ordem que procura executar o comando legal. Fora desses limites, desaparece a excludente, surgindo então o abuso ou excesso.

Exemplo clássico de estrito cumprimento de dever legal é o do policial que priva o fugitivo de sua liberdade, ao prendê-lo em flagrante. Nesse caso, o policial não comete crime de constrangimento ilegal ou abuso de autoridade, por exemplo, pois que ao presenciar uma situação de flagrante delito, a lei obriga que o policial efetue a prisão do respectivo autor, mais precisamente o art. 292 do CPP (1). Preenchido, portanto, o requisito do dever legal.

Por outro lado, necessário, também, que o policial se limite a cumprir exatamente o que a lei lhe impõe, isto é, que o cumprimento desse dever cinja-se estritamente ao imposto por tal lei. Assim, basta que o policial prenda o agente flagrado, privando sua liberdade.

Haveria abuso ou excesso se o policial, depois de contido o sujeito, continuasse desnecessariamente a fazer uso da força ou de ofensas físicas contra aquele.

Assim como as demais excludentes de ilicitude, o estrito cumprimento do dever legal exige que o agente tenha consciência de que age sob essa causa de justificação. É preciso que o agente que praticou a conduta típica tenha atuado querendo praticá-la, mas com a consciência de que cumpria um dever imposto pela lei.

Dessa forma, se, por exemplo, o delegado de polícia, querendo vingar-se de seu desafeto, prende-o sem qualquer justificativa, amedrontando-o pelo fato de “ser delegado”, descobre, posteriormente, que já existia mandado de prisão preventiva contra aquele cidadão, cabendo a ele, delegado, cumpri-lo, nem por isso sua conduta deixa de ser criminosa, porque atuou sem a consciência e sem a intenção de cumprir o seu dever.

7 – Exercício Regular de Direito

“Uma ação juridicamente permitida não pode ser, ao mesmo tempo, proibida pelo direito. Ou, em outras palavras, o exercício de um direito nunca é antijurídico”.

Causa de exclusão da ilicitude que consiste no exercício de uma prerrogativa conferida pelo ordenamento, caracterizada como fato típico.

Qualquer pessoa pode exercitar um direito subjetivo ou uma faculdade previstos em lei (penal ou extrapenal). A Constituição Federal reza que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei. (CF, art. 5º, II). Disso resulta que se exclui a ilicitude nas hipóteses em que o sujeito está autorizado a esse comportamento. Exemplo: prisão em flagrante por particular. O próprio Código Penal prevê casos específicos de exercício regular de direito, como a imunidade judiciária (CP, art. 142, II) e a coação para evitar o suicídio ou para a prática de intervenção cirúrgica (art. 146 Parágrafo 3º).

O exercício regular do direito praticado com espírito de mera emulação faz desaparecer a excludente. É necessário o conhecimento de toda a situação fática autorizadora da excludente. É esse elemento subjetivo que diferencia, por exemplo, o ato de correção executado pelo pai das vias de fato, da injúria real ou até de lesões, quando o genitor não pensa em corrigir, mas em ofender ou causar lesão.

8 – Excesso nas causas justificativas

Excesso doloso e culposo

Dispõe o art. 23, parágrafo único, que o agente responderá pelo excesso doloso ou culposo nas descriminantes (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito).

Em todas as justificativas é necessário que o agente não exceda os limites traçados pela lei.

Na legítima defesa e no estado de necessidade, não deve o agente ir além da utilização do meio necessário e da necessidade da reação para rechaçar a agressão e na ação para afastar o perigo.

No cumprimento do dever legal e no exercício de direito, é indispensável que o agente atue de acordo com o ordenamento jurídico. Se, desnecessariamente, causa dano maior do que o permitido, não ficam preenchidos os requisitos das citadas descriminantes, devendo responder pelas lesões desnecessárias causadas ao bem jurídico ofendido.

O excesso pode ser doloso, hipótese em que o sujeito, após iniciar sua conduta conforme o direito, extrapola seus limites na conduta, querendo um resultado antijurídico desnecessário ou não autorizado legalmente.

Excluída a descriminante quanto a esse resultado, responderá o agente por crime doloso pelo evento causado no excesso.

Assim, aquele que, podendo apenas ferir, mata a vítima, responderá por homicídio, o que podia evitar a agressão através de vias de fato e causou lesão responderá por esta etc…

É culposo o excesso quando o agente queria um resultado necessário, proporcional, autorizado e não o excessivo, que é proveniente de sua indesculpável precipitação desatenção etc.

Na realidade, há conduta dolosa, mas, por medida de política criminal, a lei determina que seja fixada a pena do crime culposo, se previsto em lei já que o sujeito atuou por um erro vencível na sua ação ou reação, diante do temor, emoção que o levou ao excesso.

Também nesta hipótese o agente responderá apenas pelo resultado ocorrido em decorrência do excesso.

Por força do art. 1º, da lei n.º 9.113, de 16/10/95, que alterou o inciso III do art. 484 do Código de Processo Penal, obrigando a inclusão de quesitos de excesso culposo e excesso doloso quando reconhecida qualquer excludente da ilicitude, há que se reconhecer a admissão pelo direito penal brasileiro do excesso fortuito, ou seja, do excesso sem dolo ou culpa, que não descaracteriza a descriminante.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

MIRABETE, Julio Fabbrini Manual de Direito Penal. 5 ed. São Paulo: Atlas, 1990.
MAXIMILIANUS, Claudio Américo Fuhrer Resumo de Direito Penal – Parte Geral.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 4 ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2004.

Sites:
http://www.jus.com.br/doutrina
http://www.direitopenal.adv.br/artigos
http://www.ambito_juridico.com.br
http://www.fdc.br/artigos
http://www.direitonet.com.br
Autoria: Fabiana de Almeida

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