Arquivo de novembro, 2012

Perspectivas de psicologia cognitiva no processo de mediação

Posted in Sem categoria on 11 de novembro de 2012 by editor master

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Otávio Augusto Buzar PerRoni – Membro do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediação e Negociação da Faculdade de Direitoda Universidade de Brasília.

Sumário: 1. Introdução 2. O processo de mediação 3. O processo de mediação sob enfoque da psicologia cognitiva 3.1. Atenção e consciência 3.2. Percepção 3.3. Representação do conhecimento (imagens e proposições) 3.4. Linguagem contextual 3.5. Resolução de problemas e criatividade 3.6. Tomada de decisões e raciocínio 4. Conclusões 5. Bibliografia.

1. Introdução

Pergunte-se o leitor – mesmo aquele a quem o título do trabalho não pareça de plano cativante e que tenha aberto este livro coincidentemente nesta primeira página – em quantos idiomas seria capaz de traduzir o termo “direito”.

Muito provavelmente, os não-iniciados nas ciências psicológicas devem estar indagando qual a razão deste começo incomum para um artigo científico e, mesmo não tendo consciência disto, recorreu-se a uma técnica de psicologia cognitiva. Ainda, é possível afirmar que esse mesmo leitor, que ora maquina respostas às várias questões suscitadas em tão breve espaço, certamente já utilizou tal técnica, sem saber, contudo, que o fazia.

No traçado instigador das primeiras linhas, consiste este trabalho em um estudo prospectivo sobre uma das áreas em que a mediação, como método alternativo de resolução de disputa, tende a se desenvolver mais decisiva e velozmente. A interdisciplinaridade do Direito e das RADs[1] com a Psicologia colima à superação de obstáculos psicológicos recorrentes aos processos de resolução de conflitos, mais especificamente a mediação.

Na emaranhada rede das condutas humanas, colisões de interesses exsurgem na mesma proporção em que se tornam mais amplas e complexas as relações sociais, fato esse que alimentou, por muito tempo, no seio do Estado de Direito, a idéia de uma imprescindível intervenção do ente estatal para se amainar, ou mesmo expurgar, os conflitos perturbadores da tão almejada “paz social”.

Nada obstante a plausibilidade desse argumento – se tomados em vista o ensejo histórico de seu surgimento e a base filosófica do movimento revolucionário das codificações -, o Estado de Direito contemporâneo não mais se justifica como monopolista da função pacificadora.

Com efeito, a tarefa da ordem jurídica é, se não outra, “harmonizar as relações sociais intersubjetivas, a fim de ensejar a máxima realização dos valores humanos com o mínimo de sacrifício e desgaste”.[2]

Nesse intuito, o Estado vem tomando a jurisdição como ferramenta principal para a consecução da pacificação social, promovendo a educação para os exercícios de direitos próprios e alheios, a preservação do valor liberdade, a oferta de meios para participação nos destinos da Nação e do Estado, e a atuação da vontade concreta da lei, constituindo esses seus escopos social, político e jurídico[3].

Entretanto, nem sempre tal objetivo pacificador pode ser alcançado mediante a atuação da jurisdição oficial – rectius processo judicial – estatal.

Tendo em vista que esse instrumento não se presta a proteger interesses não tutelados pelo ordenamento positivado, dá-se ensejo ao surgimento de resoluções alternativas de disputa, entre as quais a mediação[4].

Na verdade, não é correto se falar em “surgimento de RADs”, uma vez que nunca deixaram de existir. Pode-se falar mais na sua crescente importância e em seu desenvolvimento como campo de estudo acadêmico, na segunda metade de séc. XX.

O processo de mediação, em contrapasso ao judicial, está precipuamente voltado a questões prospectivas como, por exemplo, a manutenção de bom relacionamento entre os conflitantes ou a evitação de um processo judicial. Desse modo, no deslinde de uma discussão mediada, busca-se, por meio da técnica do empoderamento[5], capacitar as partes para que elas mesmas resolvam o conflito, formulando e acatando sugestões.

Assim, ao lado da maior celeridade e flexibilidade procedimental, porquanto não haja ritos formalmente necessários, a possibilidade de adimplemento espontâneo da obrigação gerada no acordo mediado é indubitavelmente mais factível que nos processos vinculantes. Considera-se a mediação como um processo não-vinculante porque, se uma das partes desejar retirar-se da discussão, poderá fazê-lo sem que se lhe imponha qualquer punição ou que recaia alguma restrição sobre seus interesses – diversamente do ocorrido em arbitragem e no processo judicial[6] -, restando como conseqüência desse abandono a simples desconstituição da mediação.

Deve-se ressaltar, então, que as partes envolvidas em um conflito contam com vários meios à sua volta para dele, preventivamente, se esquivarem ou, uma vez nele insertos, o resolverem. Todavia, “os procedimentos disponíveis diferem, consideravelmente, na maneira [sem grifo no original] como o conflito é direcionado e definido”[7], culminando em resultados os mais diversos possíveis.

Desse modo é que se revela de indelével importância a análise, dentro do processo de medicação, de procedimentos específicos sob o lume da psicologia cognitiva, enfocandose aspectos concernentes às condutas nas relações biunívocas parte–mediador, nas relações das partes entre si e destas com seus advogados, no intuito de se direcionar plausivelmente a mediação em função de questões peculiares a cada situação.

Então, para cada uma das fases da mediação, serão apresentados métodos psicológicos que fomentem a descoberta de informações (questões, interesses e sentimentos), que propiciem a solução dos problemas concernentes ao conflito e que, por fim, conduzam a uma avaliação e a uma negociação bem-esclarecidas.

Visando a isso, os conceitos discutidos serão ilustrados com casos reais ou exemplos hipotéticos, não se tratando, pois, de um estudo que tende a exaurir o tema. Ao contrário.

Pretende-se instigar questionamentos tangentes ao modo como cânones da psicologia da cognição podem auxiliar no direcionamento de um processo de mediação.

Frisa-se, assim, o objetivo perspectivo deste trabalho, consistente em um primeiro debate sobre o amplo campo no qual se insere o problema, que vem tendo sua importância acentuadamente reconhecida, servindo-se a isto as linhas que se seguem: uma sistematização inicial, não-exaustiva, de aspectos e ferramentas da Psicologia Cognitiva na mediação.

2. O Processo de Mediação

A primeira indagação que se levanta é esta: quando se deve chamar um mediador?[8]

De acordo com MOORE[9], um mediador deve ser chamado à negociação quando: as emoções das partes forem intensas; a comunicação das partes for pobre; houver distorções de percepções ou estereótipos impedirem trocas produtivas; as partes se utilizarem de conduta negativa repetitiva; houver desacordo em relação a dados; houver diferença de valores, imaginários ou reais; procedimento ou local da mediação forem inadequados; houver dificuldade para início da negociação.

Deve o mediador, logo, para alcançar um acordo satisfatório para ambas as partes, ter em vista esses indicadores de qualidade[10] arrolados, ficando claro que muitos deles são estranhos ao processo judicial, notadamente os que respeitam a aspectos emocionais das partes.

Tem-se, então, que “a mediação é essencialmente o diálogo ou a negociação com o envolvimento de uma terceira parte”[11]. Dessa conceituação, são inferidas três características intrínsecas da mediação[12]: a) há uma terceira pessoa indiretamente envolvida no conflito; b) os disputantes dispõem acerca da aceitabilidade desse terceiro desinteressado; e c) essa pessoa “deve intervir no sistema contínuo de relacionamentos, ficar entre pessoas, grupos ou objetos, com o propósito de ajudá-los”[13].

Há, assim, uma quebra no paradigma processual ortodoxo, já que de acordo com a doutrina tradicional[14], deveria ser a jurisdição “função do Estado, desde o momento em que, proibida a autotutela dos interesses individuais em conflito, por comprometedora da paz jurídica, se reconheceu que nenhum outro poder se encontrava em melhores condições de dirimir os litígios do que o Estado”.

Dentro dessa concepção tradicional de jurisdição, estão compreendidos os poderes de decisão, coerção e documentação[15], fazendo com que o processo judicial gire em torno da imputação de culpa e da aferição do erro. Na mediação, contudo – apesar de não se tratar de jurisdição em sentido estrito -, há exame de melhoria, visão prospectiva para o processo. Por exemplo, dois comerciantes em negociação, que tenham posição menos belicosa em determinado conflito, utilizam-se de mediação para dirimir controvérsias, primando por sua “desconflitualização”[16] e por resguardar a relação entre eles, por meio de processo no qual a vitória de um não necessariamente implica a derrota do outro[17].

Assim, como já referido no tópico introdutório, os métodos de resolução de conflito se prestam a atender a situações nas quais controvérsias podem ser dirimidas, em função de aspectos específicos de cada situação, analisando-se direitos, interesses ou poderes (teoria dos círculos secantes de GOLDBERG[18]).

A mediação se presta a resolver conflitos majoritariamente em torno de interesses, trazidos à baila pelas próprias partes e não impostas por um fator exógeno, baseado em seus direitos[19]. Isso resulta em maior efetividade das soluções encontradas para o caso, pelo fato de ficarem mais bem refletidos os reais interesses das partes, além de se evitarem conflitos e transformar-se a discussão em uma boa oportunidade para melhoramento das relações[20], procurando mesmo, por outro ângulo, evitar um processo judicial.

O que se analisa na mediação são fatos, que não precisam ser provados, além de se poder dispor sobre interesses não juridicamente tutelados[21] e mesmo não explicitados pelas partes, ao contrário de uma decisão judicial, que deve se ater aos termos do pedido, sendo defesas, por exemplo, no ordenamento brasileiro, sentenças ultra ou infra petita[22].

Entretanto, para o processo mediado ser eficaz, devem-se adequar as diversas classes de mediadores[23] à espécie de mediação em questão e à conduta das partes nela envolvidas.

De um lado, mediadores da rede social, por fazerem parte de um orbe de convivência comum com os disputantes, geralmente considerados justos por estas, têm interesse em promover relações duradouras entre as partes, podendo usar a influência pessoal ou a pressão de colegas ou da comunidade para promover a concordância do acordo[24].

No lado extremo, há os mediadores independentes, neutros e imparciais no tocante a relacionamentos com as partes, podendo ser profissionais e buscando solução conjunta aceitável, voluntária e não-coerciva desenvolvida pelos disputantes[25].

Durante os estágios da mediação[26], o mediador pode assumir posições que variam dentro do espaço traçado por dois extremos: a) avaliadora, em que propõe soluções ao litígio; ou b) facilitadora, na qual promove o diálogo entre as partes para que cheguem a um acordo nos termos que elas mesmas propuserem. Assim, seu papel será definido em função da quantidade e da qualidade de informações e da ponderação de algumas variáveis na mediação.

Tendo em vista esses aspectos do processo de mediação, argumenta-se[27] que “se a quantidade certa de informações puder ser obtida, a qualidade de informação trocada

pode ser melhorada, e se esta informação foi colocada de uma forma mutuamente aceitável, as causas da disputa serão abordadas e os participantes vão se movimentar rumo à resolução [sem grifos no original]“[28].

Com efeito, sendo a mediação processo eminentemente psicológico[29], três, em princípio[30], são os níveis de relacionamentos ressaltados: o que tange ao relacionamento entre as partes e seus advogados[31]; o que compreende as relações das partes entre si; e o que diz respeito à interação entre mediador e estas. A conciliação[32] é a faceta psicológica da mediação e consiste, essencialmente, em “uma tática psicológica que visa a corrigir as percepções, reduzir medos irracionais e melhorar a comunicação a tal ponto que permita a ocorrência de uma discussão razoável e, na verdade, possibilite a negociação racional”[33].

Portanto, já que as fases desse processo são meridianamente aclaradas com contribuição da psicologia cognitiva, psicologia ambiental, empirismo e estatística, algumas das estratégias para guiar a mediação, a coleta de dados e a análise do conflito, a formulação de um plano e a construção de confiança e cooperação no processo, devem ser delineadas com base em princípios psicológicos, especialmente os relativos à cognição.

3. O Processo de Mediação sob Enfoque da Psicologia Cognitiva

Segundo STERNBERG, “a psicologia cognitiva trata do modo como as pessoas percebem, aprendem, recordam e pensam sobre informação”[34]. São bases do conhecimento humano a aprendizagem, o raciocínio, a memória, a percepção, o pensamento e a linguagem[35].

No tocante a esta última, invocando-se o pensamento de CHOMSKY a respeito da compreensão da linguagem, há infinitas possibilidades de se expressar por meio dela o que a mente realmente formula[36], fato que se acentua se levados em conta os três elementos básicos da consciência humana: sensações, os elementos básicos da percepção; imagens, as formas desenhadas na mente para caracterizar o que se percebe; e os afetos, constituintes de emoções[37].

Essa maleabilidade da linguagem, tanto da falada quanto da corporal, gera complicações de difícil superação em processos de mediação, requerendo-se, então, a utilização de técnicas adequadas para as superar, a fim de que cada parte possa apresentar seus argumentos de modo que se faça ser entendida pelo outro disputante, cabendo ao mediador afastar todo e qualquer entrave de uma comunicação inadequada para a negociação de um acordo[38].

A título de ilustração[39], nos Estados Unidos, menos de 5% de todos os casos cíveis ajuizados resultam em veredicto judicial, e a maioria dos demais é resolvida mediante negociação entre os procuradores das partes.

Esse alto número de acordos firmados mediante “negociação legal” isto é, acordos em fases procedimentais que, no processo brasileiro, se aproximam das audiências de conciliação, instrução e julgamento, se deve ao fato de que, durante a disputa legal, os advogados organizam uma espécie de guia de questões a serem ponderadas, tais como: o que constitui um bom resultado (“outcome”); qual a probabilidade de não sucumbir em um caso como o que está em questão; quanta informação é preciso obter; o que seria uma justa resolução para o problema etc.

Fica no ar, então, esta dúvida: e por que não se busca responder a essas questões antes mesmo de se ajuizar uma demanda?

De fato, a isso serve a mediação, e respondê-las ou ajudar as partes e seus procuradores a resolvê-las é o papel do mediador. Em cada das fases do processo de mediação – início da sessão; estabelecimento e identificação de interesses, questões e sentimentos; revelação de interesses ocultos; geração de opções para acordos; e negociação real -, deve o mediador analisar aspectos relevantes das condutas dentro das relações biunívocas parte– mediador, parte–advogado e das partes entre si, com enfoque, o mais exaustivo possível, da psicologia da cognição.

3.1. Atenção e consciência

Segundo ROBERT STERNBERG, “atenção é o fenômeno pelo qual processamos ativamente uma quantidade limitada de informações do enorme montante de informações disponíveis através de nossos sentidos, de nossas memórias armazenadas e de outros processos cognitivos”[40].

É em função da atenção que as pessoas monitoram sua interação com o ambiente, estimulando a consciência a adaptar-se à situação na qual se encontram, interligando o passado e o presente para dar continuidade às experiências, além de ser o fator crucial para o controle e planejamento de ações futuras, com base nessa seleção[41].

Entretanto, há informações disponíveis para o processamento cognitivo e para a formulação de argumentos e apresentação de teses que se encontram fora do conhecimento consciente, existindo, contudo, em um nível pré-consciente[42].

Por exemplo, o leitor deste artigo não estava plenamente consciente de informações específicas que possuía, no início da leitura, antes de ter sido perguntado sobre em quantos idiomas conhecia um termo referente à palavra “direito”. Mas, a partir daquele momento, essa informação, até então em estado de latência na mente, foi resgatada e passou do estado pré-consciente para o conhecimento consciente.

A esse fenômeno denomina-se, em Psicologia, priming, consistindo em estímulos específicos ativadores de rotas mentais que aumentam a capacidade para processar estímulos subseqüentes conectados àqueles de alguma maneira[43].

Com efeito, em um processo de mediação, um mediador bem preparado, isto é, aquele que dirija o processo como facilitador da comunicação, iniciando ou facilitando a melhor comunicação entre as partes, como legitimador do reconhecimento mútuo dos disputantes de estarem envolvidos nas negociações, como facilitador ou avaliador do próprio processo, na proporção em que estimule ou proponha soluções ao conflito, deve se valer dessa técnica do priming como maneira de reunir informações e identificar interesses, questões e sentimentos das partes com maior eficácia.

Assim, tome-se como primeiro exemplo a mediação concernente a um divórcio.

O mediador deve levar em conta os seguintes pontos[44]: informações legal-financeiras específicas; desenvolvimento das crianças, dos adultos e das famílias envolvidas, tendo em vista padrões normais ou necessidades especiais em diferentes populações; e colaboração com outros sistemas de auxílio, documentação, apropriada interação com clientes, advogados e outros membros da família.

Segundo TAYLOR, um dos papéis do mediador nesse tipo de mediação é o de ligação e intérprete temporário de comunicação[45]: quando há comunicação incompleta, o mediador age como ligação comunicativa e intérprete para os participantes. Ele sobrepõe as diferenças, neutraliza as mensagens e separa o “conteúdo de entrega” para verificar se os participantes de per si podem determinar o que é negociável e o que não é, ou devem recorrer a outros mecanismos de resolução de disputas, como “avaliação de custódia”, attorney negotiation ou litigation [46](negociação com ajuda de advogados ou litígio judicial).

Desse modo, em um caso hipotético, a atenção dos divorciantes, voltada à questão do planejamento e controle de ações futuras, faz com que a conversa seja iniciada tomandose em consideração única e simplesmente a venda da casa em que moram para a conseguinte partilha do dinheiro. Percebendo o pouco ou nenhum avanço durante algumas horas de negociação, o mediador, por meio do priming, procura resgatar algumas informações préconscientes que podem vir a auxiliar na resolução daquele ponto.

Aqui reside a importância da chamada escuta ativa[47]. O mediador garante à parte que fala que ela está sendo escutada, demonstra aceitação das emoções, permite que as explore, esclarecendo o que realmente sente e o porquê, além de fisiologicamente estimular a liberação de tensão, deixando-a expressar-se emocionalmente.

Então, fazendo perguntas e reconhecendo as emoções das partes, muito provavelmente o mediador descobrirá que o interesse de fundo da venda da casa não é o dinheiro em si, mas, porque a vendendo, correr-se-ia o risco de os filhos ficarem muito tempo sem lugar para morar ou morando na casa de parentes. Assim, o mediador, resgatando alguns outros interesses pré-conscientes das partes, e. g., a paixão do marido pelos dois carros de luxo do casal, explorando essas opções, poderia promover um acordo em que, ficando o homem com os carros, a casa não precisaria ser vendida, ficando com a mulher e com os filhos.

Entretanto, “às vezes não é fácil atrair a informação pré-consciente para o conhecimento consciente”[48], embora ainda disponível aos processos atentivos. Isso se deve, principalmente, em razão de dois fatores (ou processos mesmo): a) os processos automáticos, que ocorrem fora do conhecimento consciente, exigindo pouco ou nenhum esforço ou mesmo intenção; e b) os processos controlados, acessíveis ao controle consciente e, na maioria das vezes, indissociáveis dele[49].

Por serem ocultos e involuntários, os processo automáticos, como discar um número de telefone conhecido ou guiar um carro para um familiar em condições normais de direção, consomem poucos recursos de atenção. Além do mais, há a possibilidade de um processo inicialmente controlado passar a ser automático na medida em que “durante o decorrer da prática, a implementação de várias etapas de um procedimento tornam-se mais eficientes”, chamando-se a esse fenômeno de automatização[50].

Apesar de plausível a assertiva, esse ganho de eficiência só encontra razão se a automatização ocorrer dentro de um mesmo processo, levando-se em conta os mesmos pressupostos.

Com efeito, identifica-se uma situação peculiar em processos de mediação nos quais as partes contam com o apoio de advogados. Há uma predisposição por parte dos procuradores em se esquivarem da discussão visando a um acordo mediado, cultivando, em contrapartida, a recalcitrância por “ajuizar o caso em processo judicial”.

Facilmente se identifica a causa dessa conduta, consistindo quase sempre na Automatização[51] de um processo que, em princípio, deveria ser controlado. Ou seja, a atenção voltada para a resolução do conflito da melhor maneira possível para as partes, acaba por se transformar em um processo automático de “resolução judicial”, já que não se dá atenção às verdadeiras características de determinado caso, em decorrência de vicissitudes da prática forense ou do legítimo interesse dos procuradores em mostrar serviço efetivo em um processo judicial.

Nesse caso, o papel do mediador é promover o diálogo, na mediação, entre as partes e os advogados, e entre estes, ressaltando que o valor de seu trabalho em um acordo mediado pode ser muito mais benéfico para a parte, malgrado não haja formulação de petições nem primorosas sustentações orais em audiências. De outras formas seu labor pode ser valorado na mediação, como, por exemplo, a redução a termo do acordo final, consultoria em torno de dispositivos legais, não como norteadores da negociação, mas como alternativa a um acordo não-negociado[52], dar segurança ao disputante que tenha dificuldades em articular bem os argumentos, entre inúmeras outras.

Relacionada à automatização, é estudado em psicologia cognitiva o fenômeno da habituação, que consiste na gradual diminuição da observação e da atenção sobre um determinado estímulo com que se passa a ficar acostumado[53].

De fato, essa experiência é verificada amiúde em processos que envolvem diálogo,

em geral. Por exemplo, em uma sessão mediada para a resolução de um desentendimento entre vizinhos, o morador que primeiro apresenta seus argumentos o faz enfadonhamente, em um só tom. Por mais que o outro disputante estivesse disposto, no início, a escutar ativamente as razões daquele, é muito provável que venha a se habituar com o estímulo – a voz -, em função da diminuição do estado de vigilância, que é o “grau de excitação fisiológica, de facilidade de resposta e de presteza para a ação, em relação a uma medida padrão”[54]. Refere-se à capacidade de uma pessoa estar presente em um campo de estimulação durante um período prolongado, no qual ela procura detectar o aparecimento de um sinal, um estímulo alvo de específico interesse[55].

Desse modo, o mediador, como elo de comunicação entre as partes, deve interferir, de modo que provoque uma mudança, mesmo que ínfima, em um estímulo que já se tornou familiar, levando a parte entediada a começar a observar novamente aquele primeiro estímulo.

Trata-se da chamada desabituação[56], e, em mediação, é muito eficazmente retratada no estabelecimento de rapport[57] pelo mediador para com os disputantes, nas fases iniciais da mediação, e por meio da escuta ativa em seu deslinde, ao se fazer perguntas para aclarar pontos dúbios, intervindo, promovendo a interação da outra parte, ora ouvinte, na escuta ativa, mudando o tom da exposição etc.

Posto que o sistema da atenção esteja sustentado na questão da habituação, outras funções se lhe remetem, além da vigilância, como a atenção seletiva, a sondagem e a atenção dividida.

A atenção seletiva consiste no “processo pelo qual uma pessoa tenta seguir a pista de um estímulo ou de um tipo de estímulo e não prestar atenção em outro”[58]. Assim, em uma mediação entre um professor e um preposto da escola na qual leciona, discute-se, por exemplo, a incorporação da gratificação “pó-de-giz”. O diálogo vem se desenrolando bem, interesses estão sendo identificados e reconhecidos até com certa fluidez, mas, paulatinamente, através da janela da sala de mediação, vem invadindo o recinto um crescente burburinho. O professor, que ouve os argumentos do preposto, de pouco em pouco vai se desconcentrando e logo percebe que o piquete se trata de manifestação do sindicato de professores. A partir daí, passa a prestar atenção somente aos sons que vêm de fora[59], apesar de manter a aparência de continuar ouvindo ao outro disputante.

De acordo com STERNBERG[60], três fatores o ajudariam a atender seletivamente à mensagem do locutor designado: a) as características de sua voz (velocidade, tonicidade etc.); b) a intensidade; e c) a localização da fonte sonora.

Então o mediador, procurando afastar essas barreiras, estaria reenfocando a atenção do professor ao discurso do preposto. As técnicas para tal objetivo são proporcionais à criatividade do mediador; uma entretanto, é bastante interessante. Em um estudo de NEVILLE MORAY[61], descobriu-se que as pessoas geralmente ouvem um estímulo particular no ouvido dessintonizado, ou seja, o voltado à manifestação do sindicato, independente de quando ocorrer, se for produzido o som de seu próprio nome. Então, para chamar à sua atenção novamente o professor, seria de bom grado o preposto dizer o nome deste com certa freqüência ou em tom diverso, cabendo ao mediador essa tarefa, no caso em que o discursante não o venha a fazer.

No tocante à sondagem, assemelha-se bastante à função da vigilância, distinguindose desta por se referir a um exame atento do ambiente quanto a aspectos específicos, isto é, a procura ativa de algo, embora não se esteja convicto do que venha a aparecer ou acontecer, ao passo que a vigilância envolve passivamente a espera de um estímulo específico.

Por fim, há o que se chama de atenção dividida, que consiste na execução por parte do sistema de atenção de duas ou mais tarefas separadas, por exemplo, em um processo de mediação, a escuta da outra parte e a concomitante tomada de notas ou preparação de contra-argumentos.

Apesar de em uma primeira etapa esta última resultar na diminuição da atenção específica para cada tarefa, na maioria das vezes, “as duas tarefas controladas separadas podem ser automatizadas para funcionarem juntas, como unidade”[62], não implicando grandes problemas.

3.2. Percepção

Visceralmente ligado à questão da atenção está o “conjunto de processos pelos quais reconhecemos, organizamos e entendemos as sensações recebidas dos estímulos ambientais”, denominando-se esse constructo completo de percepção[63], que, entre suas modalidades mais estudadas, estão a percepção visual e a auditiva.

Apesar de esse subtítulo dedicar-se à percepção auditiva, pois mais pertinente ao processo de mediação, invocam-se alguns conceitos da percepção visual a fim de que se deixe claro que a “existência de ilusões perceptivas sugere que o que percebemos (em nossos órgãos sensoriais) não é necessariamente o que compreendemos (em nossas mentes). Nossas mentes devem estar captando a informação sensorial disponível e manipulando-a, de algum modo, para criar representações mentais de objetos, propriedades e relações espaciais em nossos ambientes”[64].

Dois são os pontos de vista da percepção[65]: a) o da percepção construtiva (ou inteligente), na qual o perceptor constrói ou cria o estímulo que é percebido, usando tanto o conhecimento prévio e a informação contextual, quanto a informação sensorial; e b) a percepção direta, em que toda a informação necessária para a percepção está no estímulo sensorial recebido.

Transpondo-os ao âmbito da percepção auditiva, dir-se-ia que a percepção direta é tratada pelas teorias passivas, já que “baseadas na filtragem dos sons para característica apenas no nível sensorial, sem processamento cognitivo de nível superior”[66] , e a construtiva, tratada pelas teorias ativas, que “postulam o envolvimento ou o trabalho mais ativo por parte do ouvinte e levam em consideração os aspectos cognitivos das expectativas [sem grifo no original] do contexto, da memória e da atenção do ouvinte”[67].

É indubitável a maior ocorrência – e mesmo a necessidade -, no processo de mediação, da percepção construtiva, no tocante à fala das partes, de modo que é dever do mediador, por meio da escuta ativa, incentivar os próprios disputantes a comportarem se dessa forma.

Assim, em uma sessão de mediação entre um comerciante e um cliente insatisfeito com a quantidade de um produto adquirido no estabelecimento comercial daquele, o diálogo poderia estar se desenvolvendo de tal forma que os reais interesses das partes estivessem sendo desconsiderados em função de ataques verbais de ordem pessoal.

O mediador, então, reformulando por meio de paráfrases e neutralizando o discurso do consumidor, reafirmaria o que este havia dito sobre a desonestidade e conduta desrespeitosa do comerciante, sob uma forma que estimularia a escuta ativa do outro disputante. Com isso, a percepção sobre o discurso seria deslocada dos estímulos sensoriais (e. g., insultos, disparates), para uma percepção construtiva, em que se daria relevância ao contexto informativo e ao conhecimento prévio da situação e dos interesses realmente discutidos.

Por exemplo, ao dizer que o comerciante foi desonesto e, mesmo sabendo que nas prateleiras de sua loja havia produtos defeituosos, não os retirara, o consumidor estaria obscurecendo seu único e legítimo interesse em reaver a quantia expendida ou obter um produto igual em condições perfeitas, somadas a um montante referente a danos morais, sendo o caso.

A conduta plausível do mediador seria, então, reconhecendo os aspectos emocionais e dando valor ao sentimento do comprador, sem, contudo, haver necessidade de ofender a outra parte, re-expor o argumento de forma que a percepção do comerciante se dê sobre o interesse real em discussão, e não sobre o ataque pessoal, dado por mera percepção direta, que, embora justificável, não pode ser admitido.

Outra questão a ser ponderada é o contraste de percepções sobre os fatos. Veja-se o caso de um apartamento[68], cujo aluguel está sendo aumentado pela proprietária. O inquilino, por suas percepções, já considera o preço alto demais, que com o aumento de outras coisas, não pode mais pagar por habitação, além do mais, a vizinhança é péssima e o apartamento precisa de pintura, não havendo razão para o aumento. Já a proprietária alega que o aluguel não é aumentado há muito tempo e, com a elevação do preço das outras coisas, ela precisa de uma renda maior dos aluguéis, ao passo que, se o apartamento precisa de reforma, é devido à falta de diligência do inquilino.

Ocorre que, em decorrência dessa divergência perceptiva, durante a mediação, um acusa a outra parte por seu problema, desferindo ataques pessoais, desviando o foco de discussão. O mediador deve, então, primar pela explicitação e discussão acerca das próprias percepções, elucidando pontos confusos e afastando percepções teratológicas, como, e. g., um aumento hipotético de 1000% no aluguel. Isso se dá, principalmente, com a eleição de alguns critérios objetivos para a ponderação das posições, no caso, com a definição da taxa em consonância, por exemplo, com uma tabela da associação de corretores imobiliários competente.

Mas é de suma importância que o mediador faça com que as partes mesmas cheguem a uma solução, ou, ao menos, discutam sobre esse acordo mediado, tendo em vista que “o sentimento de participação no processo talvez seja, isoladamente, o fator mais importante da determinação da aceitação por um negociador de uma proposta”[69].

3.3. Representação do conhecimento (imagens e proposições)

Desenhe-se este contexto: ocupação das colinas de Golã, da faixa de Gaza, do Sinai e da Cisjordânia por Israel, como resultado da Guerra dos Seis Dias, em 1967. Seis anos depois, a contra-investida de Egito e Síria, no Yom-Kippur.

Em relevo, questões étnico-religiosas, bem como irretratáveis posições políticas; qualquer tentativa de mediação nesse conflito pareceria inviável. Imagine-se, ainda, uma mediação realizada em um país que abriga grande parte da aristocracia judaica, em um local denominado Camp David (“Campo de Davi”).

Mas, deveras, nessa reunião realmente concretizada, em 1978, o Presidente egípcio Sadat e o primeiro-ministro Begin, de Israel, esboçaram o tratado de paz egípcio-israelense, que consistiu na devolução do Sinai ao Egito e sua desmilitarização, que perdura até os dias atuais e, provavelmente, não será rescindido.

O sucesso dessa tratativa indubitavelmente se deve ao fato de que as partes, em vez se deterem em pontos periféricos de discussão, v. g., um local de mediação não tão neutro, as estreitas relações entre Estados Unidos e Israel, entre outras, assumiram a postura de expor e identificar interesses que, embora não convergentes, puderam ser amoldados para a constituição do consenso.

De fato, mais especificamente por parte do Presidente Sadat, houve um afastamento da “imaginação mental”, em prol da identificação dos reais interesses em jogo.

A “imaginação” consiste na representação mental de coisas (objetos, eventos, ambientes etc.) que presentemente não estejam sendo percebidas pelos órgãos sensoriais[70], v. g., no exemplo dado, os combates entre os dois países e a quantidade de seus cidadãos mortos. Ademais, as imagens mentais podem mesmo representar coisas que não existem fora da mente da pessoa[71], fator de influência definitiva em um processo de mediação. Tome-se a hipótese de um homem, por via do acaso ateu, estar bastante insatisfeito com uma igreja católica, erigida há pouco tempo em um terreno vizinho ao de sua casa, em decorrência do “barulho” dos cantos litúrgicos às primeiras horas da manhã dos domingos.

Para resolver a questão, conversa com o pároco e, ambos, em comum acordo, decidem recorrer a um mediador, também escolhido consensualmente. Ocorre que, ao adentrar no recinto de mediação, o vizinho insatisfeito se depara com um crucifixo cristão afixado na parede, logo acima do lugar reservado ao mediador.

Essa pessoa, mesmo involuntariamente, pode estar representando em seu conhecimento com base em uma proposição – no caso, um símbolo representativo de um conceito/valor -, sobre a qual, muito provavelmente, formulará uma representação mental. E isso, em decorrência da própria natureza humana, fá-lo-á pressupor que exatamente o que teme com relação à mediação – ou seja, parcialidade em seu desfavor -, será o que se sucederá concretamente[72].

De fato, sendo uma proposição “o significado subjacente a uma relação particular entre conceitos”[73], no caso em questão foi utilizada, em decorrência de fatores externos influenciadores – o ensejo da mediação, um ministro de fé religiosa como parte contrária -, uma forma de representação simbólica, “escolhida arbitrariamente para representar algo que não se assemelha perceptivamente a tudo o que está representado”[74].

Diz-se “arbitrária” porque, prioristicamente, essa formulação simbólica não guarda com os fatos nexo de causalidade ab initio, pois, no deslinde da mediação, apesar de haver a hipótese de confirmação da suspeita de parcialidade, é muito mais provável que o crucifixo venha apenas a corroborar a personalidade de um mediador justo e, exatamente por isso, imparcial, que prime por um acordo mediado o mais benéfico possível para ambas as partes.

Assim, deve ser dada especial atenção aos termos usados no diálogo de mediação, principalmente por parte do mediador, figura em quem as partes confiaram a resolução de seu conflito. Desse modo, ao procurar identificar interesses, questões e sentimentos, o mediador deve fazer perguntas muito bem formuladas e adequadas a cada tipo de mediação ou personalidade das partes, no intuito de fomentar uma representação idônea daqueles requisitos (interesses, questões e emoções)[75].

3.4. Linguagem contextual

É certo que toda relação humana está inserida em um contexto inerente às características particulares das partes, de suas concepções e influenciada por sua interação com o ambiente. O que não é exato, contudo, é a proporção da influência que o próprio contexto, seja ele social, cultural ou cognitivo, exerce sobre tais relações. Com intuito elucidativo, veja-se o exemplo que segue.

Em 1986[76], ainda nos suspiros da Guerra Fria, foi realizada uma pesquisa, cujo universo amostral concernia à população americana média, sobre a aceitabilidade, por parte dos EUA, de uma proposta de redução de armas nucleares, tanto americanas quanto soviéticas. As variáveis da pesquisa, apresentadas cada uma a um grupo diferente de entrevistados, eram: 1) a proposta foi redigida por Reagan, então presidente americano; 2) a proposta foi redigida por Gorbachev, o chefe de governo soviético; e 3) delegou-se a um terceiro neutro a redação da proposta.

Quando perguntados sobre se era vantajoso para os EUA firmarem tal acordo, do

grupo entrevistado na hipótese 1, 90% responderam afirmativamente; dos entrevistados por meio da variável 3, 80% responderam que sim, era vantajoso para os americanos; e, do grupo 2, apenas 44% das pessoas admitiram positivamente.

Ressalte-se que os termos das propostas apresentadas aos três grupos eram cabalmente os mesmos, diferindo apenas quanto ao seu subscritor, ficando clara, portanto, a influência do contexto sócio-cultural nessa pesquisa.

Também no processo de mediação ocorre situação semelhante, com um gravame: o número de variáveis e as hipóteses que sobre elas incidem são incontáveis e não controladas, por se estar lidando com níveis de linguagem: “um meio organizado de combinar palavras [mas não só palavras] para fins de comunicação”[77]. Desse modo, o contexto lingüístico em que se insere o discurso é, muitas vezes, de per si, determinante deste.

Então, em uma mediação hipotética entre um pequeno hortifrutigranjeiro e um determinado revendedor, comprador assíduo dos seus produtos, pode ser difícil estabelecer um vínculo comunicativo tendo em vista os contextos culturais em que ambos se inserem.

Com efeito, por mais que o agricultor venha a explicar e repetir inúmeras vezes que determinado tipo de hortaliça de denominação especial, não conhecida pelo comprador, é diferente das demais por conta de características peculiares, justificando o aumento de 50% no preço cobrado, o outro disputante não vê razão para uma diferença tão gritante entre produtos que, ao seu ver, são iguais. E, tendo em vista que adquirira uma grande quantidade do produto, não estaria disposto a pagar mais do que usualmente vinha pagando.

Tal tipo de problema é bastante comum quando as partes disputantes são provenientes de lugares distintos, falando idiomas ou dialetos diferentes, ou mesmo, dentro de um idioma, subsistemas lingüísticos, resultando na chamada relatividade lingüística, isto é, sistemas cognitivos diferentes que influenciam as maneiras pelas quais as pessoas que falam em línguas diferentes consideram o mundo[78]. Desse ponto decorre que os costumes lingüísticos de uma comunidade predispõem a determinadas escolhas de interpretação[79].

Portanto, o mediador deve ao máximo aproximar dos contextos lingüístico-culturais de cada das partes os argumentos expostos pela outra, restando quase como “intérprete”. Em uma mediação entre uma pessoa bem-instruída e um semi-analfabeto, o mediador reformula gírias e expressões chulas ou mal-articuladas da parte menos favorecida e simplifica termos rebuscados ou mesmo discriminatórios e conscientemente excludentes da outra.

É de se ver, então, que está intrinsecamente ligado ao contexto cultural o social.

Imagine-se um conflito entre um homem e um morador do apartamento acima do seu, que vem causando transtornos por conta de um aparelho de som usualmente usufruído em volume muito alto. Agora, considere ser esse vizinho uma criança. O discurso usado seria o mesmo? E se se tratasse de uma pessoa de idade avançada, cuja audição não fosse mais tão eficiente? E se o homem incomodado descobrisse que seu novo vizinho é o chefe da seção da empresa em que trabalha?

Certamente, a linguagem utilizada seria modificada dentro de cada contexto e essa variabilidade é transportada junto com as partes ao processo de mediação, cabendo ao bom mediador e ao disputante diligente adequá-la de acordo com os interesses discutidos e em função das características de seu interlocutor. De maneira geral, faz-se essa modificação “auto-inconscientemente”[80] dos padrões lingüísticos. No entanto, algumas técnicas de uso de elementos não-lingüísticos são estudadas também pelos sócio-lingüistas.

Por exemplo, dentro de cada contexto, a distância em que devem ficar as pessoas[81] que conversam varia, vindo uma aproximação demasiada a significar em determinadas culturas, uma relação íntima, o que em outras pode corresponder à violação de um liame, o que poderia representar que o “transgressor” desse limite estivesse “dominando” [82] certa interação, consistindo, em tal caso, em uma persuasão não-argumentativa.

E, por fim, indissociado desses dois contextos, está o do uso da linguagem em um contexto cognitivo, ou seja, “aquilo que se pode dizer, escrever e entender depende também do que se sabe e como se organiza o que se sabe”[83].

Uma das áreas de especial interesse aos psicólogos cognitivos é a do uso incorreto da linguagem, e uma das maneiras pelas quais isso ocorre é mediante os lapsos de língua, isto é, “erros lingüísticos naquilo que se diz, que podem ocorrer em qualquer nível da análise lingüística: fonema, morfema ou unidades maiores da linguagem”[84].

Segundo psicanalistas freudianos, a ocorrência de atos falhosfreudianos, entre os quais o lapso verbal, “reflete algum processamento inconsciente que tem significância psicológica, indicando, muitas vezes, emoções reprimidas”[85], o que, de fato, tem importância inegável em uma mediação. Cabe ao mediador, identificando esses lapsos, reconhecer a medida da influência que os sentimentos da partes que expõe seus argumentos causam em seu próprio discurso. Isso porque, na maioria das vezes, os lapsos da língua indicam que a linguagem do pensamento difere[86] da concretamente utilizada mediante articulação verbal, e essa dissonância quase sempre é inconsciente, sendo verificado o lapso do discursante apenas quando demonstrado pelo mediador.

São alguns tipos de lapsos que as pessoas tendem a fazer em suas conversações[87]:

a) antecipação; b) perseveração; c) substituição e outros[88].

Na antecipação, “o disputante usa um elemento lingüístico antes que ele seja adequado na frase, porque corresponde a um elemento necessário mais tarde na elocução”, como, por exemplo, em vez de dizer “uma expressão inspiradora”, fala-se “uma expressão expiradora”.

Na perseveração, usa-se um elemento lingüístico apropriado em uma fase anterior do contexto, mas não adequado ao momento em que efetivamente foi usado, em decorrência, por exemplo, de paronímia: em uma mediação entre dois vizinhos, o primeiro reclama: “aquela besta realmente me incomodou”, ao passo que o termo que se desejou expressar era festa (no original, em STERNBERG[89], beast e feast).

Substituição consiste na troca involuntária de algum termo lingüístico, como, por exemplo, dizer-se “depois que seja tarde demais”, quando o intuito verdadeiro era advertir, para prevenção de algum fato hipotético, e se queria dizer “antes que seja tarde demais”.

O que se quis demonstrar, com a exposição desses poucos exemplos de alguns dos lapsos de língua é a importância que o mediador deve dar à sondagem da ocorrência desses fenômenos na comunicação dentro da mediação, como forma de identificar emoções reprimidas, que, furtivamente, podem estar se tornando uma barreira ao acordo, ou mesmo, ao simples diálogo. Desse modo, descobrindo-se certos lapsos lingüísticos e associando-os a entraves emocionais, tornar-se-ia mais eficaz a identificação de sentimentos e, por via oblíqua, de interesses e questões.

3.5. Resolução de problemas e criatividade

Sendo o objetivo precípuo da mediação a resolução de conflitos, nutre-se de importância incomensurável o ramo da psicologia cognitiva que trata da identificação e definição de problemas e construção de estratégias para dissolver obstáculos e avaliar uma resolução.

Tem correspondência direta com a fase da mediação que consiste na seleção de questões identificadas como controversas pelo mediador e discutidas com as partes, elucidadas por meio de escuta ativa, em fases anteriores, juntamente com interesses e sentimentos, na qual as partes começam a traçar propostas para um acordo.

Embora estranho, afirma-se isto: “identificar uma situação como problemática é, às vezes, difícil”[90]. As falhas nessa etapa podem concernir à falta de reconhecimento de um objetivo, a um obstáculo que esteja obstruindo o caminho ao objetivo ou ao não funcionamento de uma solução previamente formulada.

Destarte, em uma medição, esse processo pode ser dividido em dois estratos. As partes e seus procuradores devem analisar, no mérito da questão, problemas como, por exemplo, o que constituiria um bom resultado e o que seria uma resolução justa, ao passo que o mediador auxiliaria na resposta a essas perguntas, além de instigar a produção de opções de ganho mútuo[91].

Deve-se, entretanto, classificar o problema segundo a existência ou não de caminhos claros para uma solução, ou mesmo para a desistência do uso da mediação como método resolutivo de determinada disputa. Assim, há problemas bem-estruturados, como o cálculo da área de um polígono, e mal-estruturados, e. g., uma discussão entre pai e filho.

Naturalmente, as duas categoria representam um continuum, restando indissociáveis e, mesmo, dependentes umas das outras.

Desse modo, em uma medição familiar, vários problemas bem-estruturados podem vir a representar, em seu conjunto, um problema mal-estruturado. Por exemplo, um casal que pensa em se divorciar, em princípio, encontra-se inserido em um processo cujas soluções não são tão claras. A conduta idônea do mediador e das próprias partes seria tentar dissolver o problema mal-estruturado – a potencial separação – em vários pequenos problemas bem-estruturados – v. g., o homem passar mais finais de semana com a família e levar os filhos para passear, a mulher diminuir o número de horas-extras prestadas no serviço, contratar uma babá e um sem-número de outras – que, agregados ao final, facilitariam a chegada a um acordo mediado. Mas essa dissociação, por vezes, pode parecer de difícil consecução, por estar-se descaracterizando o problema mal-estruturado, o que algumas vezes pode representar insucesso na resolução do conflito.

Os autores de psicologia cognitiva[92] denominam esses problemas mal-estruturados de problemas de insight, porque, a fim de resolver cada problema, é preciso percebê-lo de uma nova maneira – diferentemente de como, provavelmente, perceber-se-lo-ia em princípio e diferentemente de como se resolveriam esses problemas em geral[93].

Especificamente em resoluções alternativas de controvérsias, aproxima-se deste o conceito de geração de opções de ganho múltiplo, que, em outras palavras, significa a busca de uma solução que não corresponde a uma solução padrão para determinada controvérsia. Esse método aclara-se sobremaneira se invocado como paradigma oposto o processo judicial. Por exemplo, naquele caso da separação, os pontos tratados judicialmente diriam respeito, quase que exclusivamente, à partilha do patrimônio e à guarda dos filhos.

Em uma mediação na qual tenham sido cultivadas opções de ganho mútuo, por exemplo, por meio da técnica do brainstorming[94], além dessas questões, abrir-se-ia um leque de soluções ao conflito de variabilidade proporcional à criatividade das partes e do mediador.

Ao lado da classificação do tipo do problema (bem ou mal-estruturado), identificam-se alguns obstáculos à sua resolução. O primeiro diz respeito à chamada conduta de “entrincheiramento”, “fixação” ou “configuração mental”, que consiste em uma “estrutura mental que envolve um modelo existente para representar o problema, seu contexto ou um procedimento para resolvê-lo”, ou seja, as partes fixam-se em uma estratégia que, normalmente, funciona bem na resolução de muitos conflitos, mas não especificamente naquele em que estão inseridas no momento[95].

É o caso daquele advogado que, acompanhando seu cliente em uma mediação, renitentemente insiste que a única solução para aquele conflito seria alcançada pela via judicial, o que muitas vezes das vezes não é pertinente.

Um aspecto de cognição social inserido na questão do entrincheiramento é a formação de estereótipos, que constituem “crenças de que os membros de um grupo social tendem a manifestar, relativamente de modo uniforme, determinados tipos de características”[96], isto é, de uma observação limitada a algumas experiências particulares, o indivíduo generaliza como análogas todas as demais que guardem alguma, mesmo que ínfima, característica em comum.

Uma técnica adequada para a neutralização dessa configuração mental seria a chamada transferência positiva. Por meio dela, o mediador instigaria a parte para que trouxesse para a discussão outros conhecimentos factuais ou habilidades positivas que, exatamente por meio da analogia entre o caso em questão e outros bem-sucedidos, cujas soluções foram plausíveis para ambos os disputantes, afastaria os aspectos negativos ou, ao menos, os compensaria, dando à sessão de mediação uma moldura nova, na qual poderia começar a ser analisado o problema de um ponto de vista não-viciado previamente.

Outra técnica plausível seria o simples afastamento do problema que as partes se acham incapazes de resolver em determinado momento, deixando para ser analisado em uma oportunidade futura. Em mediação, essa ferramenta é bastante usual e eficaz em processos que necessitam de várias sessões.

Resumindo todas essas técnicas de resolução de problemas está a criatividade, que consiste “no processo de se produzir alguma coisa que é ao mesmo tempo original e de valor”[97].Um dos fatores que caracterizam as pessoas criativas é o “inconformismo com algumas convenções que possam inibir o trabalho criativo”[98].

Desse modo, sendo a mediação um processo que conta com uma grande flexibilidade procedimental, a contrário passo do processo judicial extremamente rígido formalmente, possibilita às partes e ao mediador que se valham de soluções criativas para a resolução do problema em tela.

3.6. Tomada de decisão e raciocínio

Como último passo de procedimentos de resolução de conflitos em geral, logo, também última fase da mediação, tem-se a etapa da tomada de decisões. “O objetivo de julgar e tomar decisão é selecionar dentre escolhas ou avaliar oportunidades”, o que se dá mediante raciocínio, que deságua em conclusões extraídas de princípios e de evidências[99].

Assim, a colheita e a avaliação de opções de solução, embasadas nos interesses questões e sentimentos identificados no deslinde da mediação, devem resultar ou em um acordo concreto entre os disputantes, ou, ao menos, no reconhecimento de que a mediação não se prestou a resolver aquele conflito em especial.

A ponderação entre essas alternativas é dada mediante dois tipos de raciocínio: o indutivo e o dedutivo. Furtando-se de adentrar em conceituações complexas e por demais prolixas, considera-se o raciocínio dedutivo baseado em asserções, proposições lógicas que, de um fato concreto particular, conclui-se inserido em uma hipótese abstrata geral, ao contrário do raciocínio indutivo, que, de uma hipótese geral, infere-se um caso particular.

Devem, no entanto, antes de se firmar o acordo final, ainda na fase de negociação de proposta que se lhe antecede imediatamente, ser relevadas quatro questões[100] que, rotineiramente, aparecem em mediação: quem deve fazer a primeira proposta; como uma parte deve apresentar sua proposta; como avaliar a oferta do outro lado; e como fazer com que o outro disputante considere aceitável uma proposta.

A fim de evitar que uma das partes considere uma oferta risível ou que constitua afronta à requerida justiça da mediação, essas indagações devem ser analisadas com base na maior quantidade de informações colhidas nas fases precedentes, tanto no concernente a problemas e interesses, quanto, principalmente, no tangente a emoções e sentimentos.

O conhecimento dos aspectos de psicologia cognitiva supra-expostos podem ajudar um negociador a fazer com que as ofertas pareçam mais agradáveis e vantajosas para o outro participante, de modo que, nesta fase de tomada de decisões, tanto as partes quanto o mediador estejam aptos a se atentarem para aspirações, influências passadas ou, mesmo, ofertas prévias, possibilitando uma ponderação mais eficaz sobre ganhos mútuos.

Geralmente, por mais que o contrário pareça ocorrer mais freqüentemente, ambas as partes têm interesses congruentes e até mútuos no fomento de transações cujos aspectos específicos, embora pareçam concernir a assuntos diferentes, mediante raciocínios dedutivos – no mais das vezes – ou indutivos, resultam na ampliação do leque de soluções para um acordo mediado.

4. Conclusões

Das linhas tecidas neste despretensioso trabalho, retomando-se os objetivos almejados no capítulo introdutório, reitera-se que constituiu um exame preliminar de uma das áreas em relação às quais a mediação tende a se desenvolver.

Sendo certo que, em breve, o meio acadêmico contará com estudos mais complexos e, certamente, mais aprofundados, tanto teórica quanto casuisticamente, nesse sentido de aplicação de conceitos de psicologia cognitiva em processos de resolução de disputas, não se pretendeu definir todo o mérito em análise, nem, muito menos, exauri-lo com soluções.

Ao contrário, apresentando-se temas de um futuro da mediação, nesse momento incipiente, procurou-se encorajar os profissionais, não só das carreiras jurídicas específicas, mas principalmente os que se dedicam ao estudo dos métodos alternativos de resolução de disputa, a considerar mais cuidadosamente, com licença das palavras de BIRKE[101], como fatores psicológicos podem ser ponderados para ajudar na resolução eficiente e efetiva de conflitos.

Ademais, ressalte-se que, nesse campo, há ainda a necessidade de serem formuladas pesquisas empíricas, em que, dos casos concretos, possam ser delineados com maior exatidão os temas expostos.

Por fim, procurou-se promover um pensamento que possa servir de bússola, não só aos profissionais da mediação, consistente na imprescindibilidade de utilização das mais variadas áreas do conhecimento humano e sua conseqüente interligação, para a consideração, análise e solução de qualquer ponto de pesquisa, associação esta sem a qual se estaria dando uma visão parcial – senão falsa – da realidade.

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[1] Resoluções alternativas de disputas.

[2] CINTRA, A. C. de A.; DINAMARCO, C. R.; GRINOVER, A. P. Teoria geral do processo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 20.

Cf. DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

[3] Ibidem, p. 24.

[4] O autor Christopher Moore elenca, em uma ordem crescente, com relação ao aumento da coerção e da probabilidade de haver um resultado do tipo perder-vencer, as seguintes abordagens de administração e resolução de conflitos: evitação, discussão informal, negociação, mediação, decisão administrativa, arbitragem, decisão judicial, decisão legislativa, ação direta violenta e violência. In.: MOORE, C. W. O processo de mediação: estratégias práticas para a resolução de conflitos. 2. ed. Porto Alegre: Artmed, 1998, p. 21.

[5] BUSH, R. A. B. Dispute resolution alternatives and the goals of the Civil Justice: jurisdictional principles for process choice. Wisconsin Law Review 893, July-August, 1984.

[6] No caso da arbitragem, de acordo com o art. 7°, §§ 5º e 6º da Lei n. 9.307/96, “a ausência do autor, sem justo motivo, à audiência designada para a lavratura do compromisso arbitral, importará a extinção do processo sem julgamento do mérito” e “não comparecendo o réu à audiência, caberá ao juiz, ouvido o autor, estatuir a respeito do conteúdo do compromisso, nomeando árbitro único”. Já no tocante ao processo judicial civil, ensejam a extinção do processo sem o julgamento do mérito (art. 267, CPC): quando o processo ficar parado durante mais de um ano por negligência das partes (inciso II); quando, por não promover os atos e diligências que lhe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias (inciso III). Ademais, se o autor der causa, por três vezes, à extinção do processo por este último fundamento, não poderá intentar nova ação (art. 268, § único, CPC). Com respeito ao réu, se este não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor (CPC, art. 319).

[7] MOORE, op. cit., p. 19.

[8] Cf. homepage da Associação Americana de Arbitragem. Disponível em: . Acesso em: 01 set. 2002.

[9] MOORE, op. cit. p. 27.

[10] Sobre indicadores de qualidade, Cf. DEUTSCHE, M.; COLEMAN, P. T (Editors). The handbook of conflict resolution: theory and practice. 1st edition. San Francisco: Jossey-Bass Publishers, 2000, p. 211 e ss.

[11] MOORE, op. cit., p. 29.

[12] MOORE, op. cit., p. 28.

[13] ARGYRIS apud MOORE, op. cit., p. 28.

[14] SANTOS, M. A. Primeiras linhas de direito processual civil,. v. 3. 20. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 67.

[15] Ibidem, p. 71.

[16]Do termo em inglês de-conflicting. In: HILL, R. The theoretical basis of mediation and other forms of ADR: why the work. [?], p. 190.

[17] Cf. jogos de soma não-zero. Conferir, neste Volume, o artigo “A teoria dos jogos: uma fundamentação teórica dos métodos alternativos de resolução de disputa”.

[18] A teoria de Goldberg visa a abarcar a totalidade das formas de resolução de conflitos, classificando todas as possíveis dentro desse critério tripartite. Cf. GOLDBERG, S. B.; SANDER, F. E. A.; ROGERS, N. H. Dispute resolution: negotiation, mediation and other processes. Second Edition. Aspen Law & Business, 1992.

[19] “Methods are based on the belief that settlementes should be brought forth from within by the parties themselves, on the basis of their interests, and not imposed on them from the outside, on the basis of their rights”. In: HILL, op. cit., p. 174.

[20] Ibidem, p. 175.

[21] Ibidem, p. 181.

[22] CPC, arts. 459 e 460.

[23] MOORE, op. cit., p. 49.

[24] Ibidem, p. 48-49.

[25] Ibidem, p. 55-57.

[26] MOORE, op. cit., p. 65. Cf. RISKIN, L. L. Compreendendo as orientações, estratégias e técnicas do mediador: um padrão para iniciantes. Trad.: Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediação e Negociação da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília. Segundo Riskin, há uma linha contínua entre dois tipos ideais: puramente avaliador e puramente facilitador. Esses tipos ideais não existem; o que existe é uma variação de “tons da cinza”, em que se avalia menos e se facilita mais ou se facilita menos e se avalia mais.

[27] MOORE, op. cit., p. 64.

[28] Ibidem, p. 55-57.

[29] CURLE apud MOORE, op. cit., p. 145.

[30] Não necessariamente há advogados envolvidos. Na verdade, em mediação, é a exceção, mas, havendo, deve-se analisar a relação entre o procurador e as partes e daquele com o próprio processo.

[31] Sendo função precípua do advogado administrar conflitos, não criá-los. In: MNOOKIN, R. H.; PEPPET, S. R.; TULUMELLO, A. S. Beyond winning: negotiating to create value in deals and disputes. The Belknap Press of Harvard University Press, 2000, p. 93 e ss.

[32] Essa é a terminologia utilizada por Curle e Moore. Amon Albernaz defende que conciliação e mediação são sinônimos. Cf. ALBERNAZ, Amon. Mediação e conciliação: breves reflexões para uma conceituação adequada. In: AZEVEDO, André Gomma (org.). Estudos de arbitragem e negociação. Brasília: Brasília Jurídica, 2002. O que Curle e Moore querem dizer com o termo conciliação seria, no caso, reconciliação, em sentido lato de acerto, reconstrução de relacionamento e/ou de confiança etc.

[33] Ibidem, p. 145.

[34] STERNBERG, R. J. Psicologia cognitiva. Porto Alegre: Artes Médicas Sul, 2000, p. 22. No mesmo sentido: “cognitive psychology deals with questions about how people learn, store and use information”. In: MARTINDALE, C. Cognitive psychology: a neural-network approach. Pacific Grove: Brooks/Cole Publishing Company, 1990, p. 1.

[35] CARRAHER, T. N. (Org.). Aprender pensando. 6. ed. Petrópolis: Vozes, 1991, p. 17.

[36] STERNBERG, op. cit., p. 30.

[37] Ibidem, p. 26. Esses estados foram deduzidos no estruturalismo de TICHTENER, vertente contestável da psicologia, que sofrera diversas críticas de escolas dissonantes.

[38] “The arrival on the scene of a mediator means that the parties must present their technically complex subjects in a way that can be understood by the mediator; this often results in the dispute being broken down into componentes that can be addressed separately, thus facilitating resolution”. In: HILL, op. cit., p. 179.

[39] Legal negotiation. In: BIRKE, op. cit. “Fewer than five percent of all civil cases filed will result in a veredict; most of the rest will be resolved by negotiation between attor neys. Even in the fraction of cases that go to trial, lawyers negotiate such important matters as discovery schedules, dates for deposi tions, court appearances,5 and stipulations that limit the number and complexity of contested issues”.

[40] STERNBERG, op. cit., p. 78.

[41] Ibidem, p. 79.

[42] Ibidem, p. 79.

[43] Ibidem, p. 79.

[44] TAYLOR, A. The handbook of family dispute resolution: mediation theory and practice. 1st edition. Jossey-Bass Publishers,

2002, p. 307.

[45] Temporary communication linkage and interpreter.

[46] TAYLOR, op. cit., p. 309.

[47] MOORE, op. cit., 149.

[48] STERNBERG, op. cit., p. 81.

[49] Ibidem, p. 81.

[50] Ibidem, p. 86; EYSENCK, M. W.; KEANE, M. T. Psicologia cognitiva: um manual introdutório. Porto Alegre: Artes Médicas, 1994, p. 106

[51] STERNBERG, op. cit., p. 83. Acúmulo gradual de conhecimento sobre respostas específicas a estímulos específicos.

[52] Cf. FISHER, op. cit., a respeito da MAANA: melhor alternativa para um acordo não-negociado.

[53] Ibidem, p. 88.

[54] Ibidem, p. 86. “A vigilância é freqüentemente avaliada em termos de freqüência cardíaca, de pressão sangüínea, de padrões

eletrencefalográficos e de outros sinais fisiológicos”.

[55] Ibidem, p. 88.

[56] Ibidem, p. 86.

[57] Também presente na construção de credibilidade pessoal e na instrução sobre o processo de negociação, sobre o papel do mediador e sobre a função da mediação. In: MOORE, op. cit.

[58] STERNBERG, op. cit,. p. 197.

[59] A esse elemento chama-se de “distraidor”.

[60] STERNBERG, op. cit., p. 89.

[61] Apud STERNBERG, op. cit., p. 89.

[62] STERNBERG, op. cit., p. 99.

[63] Ibidem, p. 110.

[64] Ibidem, p. 110. Como simples elemento ilustrativo, para se verificar como a percepção pode distorcer a realidade, veja-se a obra Queda d’Água, do pintor M. C. Escher.

[65] Ibidem, p. 122-124.

[66] Ibidem, p. 143.

[67] Ibidem, p. 143.

[68] Exemplo incidental. In: FISHER, R.; URY, W.; PATTON, B. Como chegar ao sim: negociação de acordos sem concessões. Trad.: Vera Ribeiro e Ana Luiza Borges. 2. ed. rev. ampl. Rio de Janeiro: Imago, 1994, p. 42.

[69] FISHER, op. cit., p. 46.

[70] STERNBERG, op. cit., p. 153.

[71] Ibidem, p. 153.

[72] FISHER, op. cit., p. 43.

[73] STERNBERG, op. cit., p. 157.

[74] Ibidem, p. 154.

[75] MOORE, op cit., p. 119.

[76] ARROW, K.; MNOOKIN, R. H.; ROSS, L.; et alii.. Barriers to conflict resolution. The Belknap Press of Harvard University Press, 2000. p. 29.

[77] STERNBERG, op. cit., p. 254.

[78] Ibidem, p. 282.

[79] SAPIR apud STERNBERG, op. cit., p. 282.

[80] STERNBERG, op. cit., p. 289.

[81] A esse estudo da distância interpessoal da comunicação chama-se proxema.

[82] STERNBERG, op. cit., p. 289.

[83] Ibidem, p. 293.

[84] CRYSTAL; MCARTHUR apud STERNBERG, p. 295.

[85] STERNBERG, op. cit., p. 295.

[86] Ibidem, p. 296.

[87] FROMKIM apud STERNBERG, op. cit., p. 296.

[88] Além desses, identificam-se: reversão, inserções e deleções.

[89] STERNBERG, op. cit., p. 296.

[90] Ibidem, p. 306.

[91] FISHER et al., op. cit., p. 75.

[92] Eysenk e Sternberg mormente.

[93] STERNBERG, op. cit., p. 317.

[94] Um processo em que as opções de solução são geradas rapidamente pelo grupo. In: MOORE, op. cit., p. 208.

[95] STERNBERG, op. cit., p. 322.

[96] Ibidem, p. 323.

[97] Ibidem, p. 332.

[98] Ibidem, p. 337.

[99] STERNBERG, op. cit., p. 340.

[100] BIRKE, op. cit.

[101] “Consider more carefully how psychological factors may prevent them [attorneys]from resolving conflicts efficiently and effectively”. In: BIRKE, op. cit.

A teoria dos jogos: uma fundamentação teórica dos métodos de resolução de disputa

Posted in Sem categoria on 11 de novembro de 2012 by editor master

Fábio Portela Lopes de Almeida – Membro do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediação e Negociação da Faculdade de Direitoda Universidade de Brasília. O autor agradece, particularmente, a Ivan Machado Barbosa pela revisão do artigo e a Nicholas

Sumário: 1. Introdução 2. Teoria dos Jogos 2.1. Relato histórico2.2. Aplicações da Teoria dos Jogos 2.3. O Dilema do Prisioneiro 2.4. Conceitos Básicos 3. Aplicação da Teoria dos Jogos aos Métodos de Resolução de Disputa 4. Conclusões 5. Bibliografia

1. Introdução

Este artigo baseia-se na premissa de que a teoria dos jogos oferece subsídios teóricos para aqueles que buscam entender como a análise matemático-formal pode facilitar a compreensão de métodos de resolução de disputa, tais como o processo judicial, a mediação, a negociação e a arbitragem.

Destarte, o propósito do presente artigo é demonstrar os fundamentos matemáticos dos métodos supracitados de resolução de controvérsias, à luz de conceitos da teoria dos jogos. A importância deste trabalho consiste em propor uma base teórica matemática para que se possa diferenciar o processo judicial dos métodos alternativos de resolução de disputa e, com isso, demonstrar as vantagens e desvantagens de cada método.

A teoria dos jogos é um dos ramos da matemática cujo desenvolvimento deu-se no Século XX, em especial após a Primeira Guerra Mundial. Seu objeto de estudo é o conflito, o qual “ocorre quando atividades incompatíveis acontecem. Estas atividades podem ser originadas em uma pessoa, grupo ou nação”[1]. Na teoria dos jogos, o conflito pode ser entendido como a situação na qual duas pessoas têm que desenvolver estratégias para maximizar seus ganhos, de acordo com certas regras pré-estabelecidas.

A escolha do processo judicial, da arbitragem, da mediação e da negociação como objetos da análise proposta ocorreu por estes serem os métodos de resolução de conflitos ordinariamente trabalhados pelo profissional do Direito.

O presente artigo estrutura-se em duas partes. Na primeira, além de uma exposição histórica da teoria dos jogos e de sua importância para a ciência contemporânea, são expostos diversos conceitos básicos da teoria, a fim de que se possa promover a análise dos métodos de resolução de disputa mencionados. A segunda etapa destina-se à aplicação dos conceitos expostos aos métodos de resolução de controvérsias.

2. A Teoria dos jogos

2.1. Relato Histórico

O estudo dos jogos a partir de uma concepção matemática remonta pelo menos ao século XVII, com o trabalho de dois franceses, Blaise Pascal e Pierre de Fermat[2]. A teoria da probabilidade, que mais tarde fundamentou o desenvolvimento da estatística e mesmo da ciência moderna[3] , originou-se de um jogo de aposta.[4]

Depois de Blaise Pascal, somente no século XX outros matemáticos dariam aos jogos o status de objeto de estudo científico. Em 1921, com quatro trabalhos de Émile Borel, matemático francês, os jogos de mesa passaram novamente a ser objeto de estudo da matemática. Borel partiu das observações feitas a partir do pôquer, tendo dado especial atenção ao problema do blefe, bem como das inferências que um jogador deve fazer sobre as possibilidades de jogada do seu adversário. Essa idéia é imanente e central à teoria dos jogos: um jogador baseia suas ações no pensamento que ele tem da jogada do seu adversário que, por sua vez, baseia-se nas suas idéias das possibilidades de jogo do oponente. Essa idéia é comumente formulada da seguinte forma: “eu penso que você pensa que eu penso que você pensa que eu penso…”[5]. Consiste, assim, em uma argumentação ad infinitum, que só viria a ser parcialmente solucionada por John F. Nash, na década de 1950, por meio do conceito de Equilibrium. O último objetivo de Borel foi determinar a existência de uma estratégia ótima (no sentido de que, se seguida, levaria à vitória do jogador) e a possibilidade de que ela fosse encontrada[6]. Apesar de ter sido o primeiro matemático a vislumbrar o sistema sobre o qual se consolidou a teoria dos jogos, Borel não é considerado o pai da teoria, por não ter desenvolvido com profundidade suas idéias.

A história deu a John von Neumann o título de pai da teoria dos jogos, por ter ele sido o primeiro a sistematizar e a formular com profundidade os principais arcabouços teóricos sobre os quais a teoria foi construída. Embora tenha publicado trabalhos desde 1928 sobre a teoria, apenas em 1944 sua obra maior, Theory of Games and Economic Behavior, escrita em conjunto com Oskar Morgenstern, foi publicada. Neste livro, demonstrou-se que problemas típicos do comportamento econômico podem ser analisados como jogos de estratégia. Além disso, nesta obra também foram formulados diversos conceitos básicos da teoria dos jogos e para a própria economia, tais como a noção de utilidade, de jogos de soma zero e de soma não-zero e jogos de duas ou mais pessoas, além do conceito de minimax. De acordo com a American Mathematical Society[7], Theory of Games… foi responsável pela própria afirmação da economia como ciência exata, já que até então não se havia encontrado bases matemáticas suficientemente coerentes para fundamentar uma teoria econômica.

A Universidade Princeton, nos Estados Unidos, além de ter no seu quadro de professores o próprio John von Neumann, Albert Einstein, Gödel e Oppenheimer, dentre outros matemáticos e físicos de grande destaque, foi de suma importância para o desenvolvimento da teoria dos jogos. Princeton, nas décadas de 1940 a 1960, foi o grande centro matemático e físico mundial, por duas razões principais: em primeiro lugar, porque as universidades européias não tinham recursos financeiros para manter o quadro de professores ou para financiar muitas pesquisas, em virtude da II Guerra Mundial; em segundo lugar, porque Princeton trouxe os principais cientistas europeus para pesquisar e lecionar nos Estados Unidos da América, já que nesta época a matemática era vista como “a chave para um mundo melhor no pós-guerra”[8]. Não por acaso, portanto, Harald Bohr, irmão do físico Niels Bohr, descreveu a Universidade como “o centro matemático do universo”.[9]

Outra instituição que, no mesmo período, incentivou os estudos acerca da teoria dos jogos foi a RAND[10], instituição criada na década de 1940 pela Força Aérea Norteamericana com a finalidade de desenvolver novas estratégias militares, capazes de superar as estratégias convencionais de guerra. Uma das linhas de pesquisa científica financiadas pela RAND estudava a teoria dos jogos com finalidades militares, embora a instituição não condicionasse os cientistas a desenvolver linhas específicas de pesquisa, o que garantiu a liberdade acadêmica dos pesquisadores. O estudo da teoria dos jogos foi de suma importância para a RAND, uma vez que a teoria foi fundamental para o desenvolvimento estratégico da II Grande Guerra[11].

Outro grande nome da teoria dos jogos, depois de John von Neumann, o norteamericano John Forbes Nash, trouxe novos conceitos para a teoria dos jogos e revolucionou a economia com o seu conceito de Equilibrium. Nash, aluno de Neumann em Princeton e pesquisador da RAND, rompeu com um paradigma econômico que era pressuposto básico da teoria de Neumann e da própria economia, desde Adam Smith[12] .

A regra básica do mundo, para Adam Smith, é a competição. Se cada um lutar para garantir uma melhor parte para si, os competidores mais qualificados ganharão um grande quinhão. É uma concepção bastante assemelhada à concepção prescrita em A Origem das Espécies, de Charles Darwin[13], na medida em que insere nas relações econômico-sociais a “seleção natural” dos melhores competidores.

Essa noção econômica foi introduzida na teoria de John von Neumann, na medida em que toda a sua teoria é voltada a jogos de soma zero, i. é, aqueles nos quais um dos competidores, para ganhar, deve levar necessariamente o adversário à derrota. Não obstante John von Neumann, para fundamentar que todos os jogos de várias pessoas podem ser reduzidos a jogos de duas pessoas, ter considerado o papel da comunicação entre os envolvidos (para produzir coalizões e garantir que cada jogo possa ser transformado em jogos de duas pessoas), sua teoria é totalmente não-cooperativa.

John Nash, a seu turno, partiu de outro pressuposto. Enquanto Neumann partia da idéia de competição, John Nash introduziu o elemento cooperativo na teoria dos jogos.

A idéia de cooperação não é totalmente incompatível com o pensamento de ganho individual, já que, para Nash, a cooperação traz a noção de que é possível maximizar ganhos individuais cooperando com o adversário. Não é uma idéia ingênua, pois, ao invés de introduzir somente o elemento cooperativo, traz dois ângulos sob os quais o jogador deve pensar ao formular sua estratégia: o individual e o coletivo. “Se todos fizerem o melhor para si e para os outros, todos ganham”.

2.2. Aplicações da Teoria dos Jogos

A teoria dos jogos, desde a década de 1940, tem sido de grande utilidade estratégica. No início, como já disposto, a teoria tinha finalidades eminentemente militares, tendo sido utilizada com grande sucesso na II Guerra Mundial e, mais tarde, na Guerra Fria e na Guerra da Coréia[14]. A utilização da teoria na Guerra Fria, por sinal, deveuse muito à atuação da RAND, já que as estratégias norte-americanas eram constantemente revisadas por aquela instituição e, muito provavelmente, o mundo não sucumbiu diante de uma hecatombe nuclear por força da aplicação estratégica e diplomática da teoria dos jogos. Isso porque um dos pressupostos da teoria, a idéia de que as atitudes de um dos jogadores são condicionadas pelo que “ele pensa que o adversário pensa”, levou os Estados Unidos a utilizarem estratégias para forçar o adiamento de um conflito direto contra a União Soviética.

Esta lógica gerou um impasse. Afinal, havia o seguinte dilema: o primeiro país (Estados Unidos ou União Soviética) que lançasse mão da bomba atômica decerto levaria uma certa vantagem no conflito. Bertrand Russell, um pacifista renomado da época, propôs, inclusive, por causa deste pressuposto, que os Estados Unidos deveriam utilizar a bomba atômica contra a URSS[15]. De outro lado, também havia um certo consenso no sentido de que o país que primeiro utilizasse a bomba seria fortemente criticado pelos outros países e poderia perder o apoio da comunidade internacional. Assim, uma das tônicas da guerra foi a ponderação destes pontos, o que levou os ataques a serem realizados de forma indireta, como na Guerra do Vietnã e na da Coréia.

Não apenas na área de estratégia militar a teoria dos jogos tem sido utilizada com sucesso. Richard Dawkins, zoólogo e professor da Universidade de Oxford (Inglaterra), por exemplo, demonstrou que o comportamento dos genes na evolução das espécies segue alguns padrões que podem ser estudados pela teoria dos jogos. Segundo o autor, os genes, às vezes, evoluem e cooperam entre si para garantir o máximo ganho individual (o que, na teoria dos jogos, denomina-se utilidade), de forma nitidamente egoísta. De acordo com

Dawkins:

“(…) A posição que sempre tenho adotado é que grande parte da natureza animal é na verdade altruísta, cooperativa e até visitada por emoções subjetivas benévolas, mas isso antes resulta do egoísmo no nível genético do que o contradiz. Os animais são ora agradáveis, ora desagradáveis, pois cada uma dessas possibilidades pode satisfazer o interesse egoísta dos genes, em momentos diferentes. (…)

Hoje se compreende amplamente que o altruísmo no nível do organismo individual pode ser um meio pelo qual os genes subjacentes maximizam o seu interesse egoísta.”[16]

Não apenas na biologia evolucionista a teoria dos jogos tem sido utilizada com relativo sucesso. De fato, não apenas geneticamente a teoria pode ser aplicada à biologia. De acordo com Poundstone, a natureza é riquíssima em exemplos práticos da teoria dos

jogos: suponha-se, por exemplo, que membros de uma mesma espécie animal, os quais compartilham das mesmas necessidades básicas, convivam em um mesmo ambiente. Neste caso, os ganhos de um indivíduo da espécie podem refletir uma perda para o grupo, especialmente se o indivíduo consome mais recursos do que deveria. Assim, cada indivíduo pode “escolher” ser cooperativo ou não: se todos forem cooperativos e consumirem apenas o necessário para sua sobrevivência, todos podem sobreviver e eventualmente sobrará algum excedente para o futuro. Contudo, se cada indivíduo for nãocooperativo, todos consumirão o máximo que puderem, mas não sobrará nada para o futuro e, possivelmente, morrerão de fome. Pode-se questionar a validade deste raciocínio, já que possivelmente os animais não pensarão nestas possibilidades antes de agir. Poundstone considera esta ponderação, mas traz o seguinte argumento:

“Você pode perguntar sobre a questão das ‘preferências’ em animais irracionais. Como sabemos o que eles preferem?

A teoria dos jogos não necessita trabalhar com preferências. (…) A seleção natural ‘escolhe’ ou ‘prefere’ comportamentos que maximizem a capacidade de sobrevivência. Isso é o suficiente para que se aplique a matemática da teoria dos jogos, mesmo quando escolhas e preferências inconscientes não estão envolvidas.”[17]

Ademais, a própria física, normalmente considerada o modelo de ciência a ser copiado pelas outras áreas do saber científico, tem incorporado elementos da teoria dos jogos.

Computadores quânticos, criptografia, a formulação de algorítimos e mesmo a definição de estratégias de investimento na bolsa de valores têm sido consideradas aplicações da teoria dos jogos. Mesmo a física quântica tem tido aplicações diretas da teoria.[18]

A teoria dos jogos também tem sido utilizada nas ciências sociais como parâmetro, por exemplo, para definição de políticas públicas ou mesmo para a distribuição da responsabilidade civil em determinados acidentes. [19]Alguns estudos de ciência política têm utilizado como matriz teórica para o estudo das relações entre as casas legislativas a teoria dos jogos. A possibilidade de revisão dos textos legislativos aprovados na Câmara dos Deputados pelo Senado Federal é um incentivo para que os deputados aprovem textos compatíveis com a Constituição Federal e que sejam passíveis de aprovação pelas coligações partidárias dominantes no Senado. De outro lado, o controle de constitucionalidade das leis e a sanção presidencial também são obstáculos criados para evitar o arbítrio das duas Casas. Como se vê, a produção legislativa pode ser resumida à idéia de que um “jogador” formula sua estratégia para maximizar os ganhos (no caso legislativo, para que seu projeto de lei seja aprovado) e, para isso, antevê o que possivelmente os outros jogadores (a outra Casa legislativa, o Presidente da República e o Supremo Tribunal Federal) estão pensando. Tais dados são o suficiente para analisar a produção legislativa em um jogo cooperativo de informação aberta, que pode ser analisado com base no arcabouço conceitual da teoria dos jogos[20].

2.3. O Dilema do Prisioneiro

Um dos exemplos de aplicação mais populares da teoria dos jogos e que exemplifica os problemas por ela suscitados, é o dilema do prisioneiro. O dilema, nos termos em que é popularmente conhecido, foi formulado por Albert Tucker, professor da Universidade Princeton nas décadas de 1940 e 1950, embora tenha sido primeiramente proposto por Flood e Dresher, cientistas da RAND à época.

De acordo com a estória de Tucker, formulada em carta enviada a Dresher, dois homens, suspeitos de terem violado conjuntamente a lei, são interrogados simultaneamente (e em salas diferentes) pela polícia.22 A polícia não tem evidências para que ambos sejam condenados pela autoria do crime, e planeja sentenciar ambos a um ano de prisão, se eles não aceitarem o acordo. De outro lado, oferece a cada um dos suspeitos um acordo: se um deles testemunhar contra o outro suspeito, ficará livre da prisão, enquanto o outro deverá cumprir a pena de três anos. Ainda há uma terceira opção: se os[21] dois aceitarem o acordo e testemunharem contra o companheiro, serão sentenciados a dois anos de prisão.

O problema pode ser equacionado na seguinte matriz de ordem 2 x 2:

Matriz_2x2_B_rejeita_o_acordo_B_incrimina_A

Legenda: a primeira pena da matriz indica a pena recebida por A; a segunda, por B.

Não há uma resposta correta ao dilema, mas a melhor alternativa, no caso, não é o equilíbrio de Nash[22], o que demonstra que o mesmo não é sempre a melhor alternativa (embora todo jogo tenha, no mínimo, um equilíbrio deste tipo). Se o jogo fosse disputado entre dois jogadores absolutamente racionais, a solução seria a cooperação de ambos, rejeitando o acordo com a polícia, sendo penalizados a 01 ano de prisão. Contudo, como não há garantia alguma de que a outra parte aja de forma cooperativa, este não é um equilíbrio de Nash (já que, nele, a melhor alternativa deve independer da vontade do outro jogador).

A ética, ramo de estudo da filosofia, tem grandes exemplos de regras aplicáveis a dilemas do prisioneiro. O próprio princípio ético de Jesus Cristo, v.g., a regra de ouro (“Em tudo, faça ao próximo o que desejas que te seja feito”)[23], que já foi formulada por vários filósofos, como Platão, Sêneca, Aristóteles e Confúcio, dentre outros, pode ser analisada como uma resposta ao dilema do prisioneiro.[24] Na obra Fundamentação da Metafísica dos Costumes, de Immanuel Kant, o segundo imperativo categórico, segundo o qual toda regra ética deve ser universal, também pode ser estudado como uma solução ao dilema do prisioneiro. De fato, o significado do segundo imperativo categórico reflete a idéia de que uma regra é ética quando pode ser aplicável a todas as pessoas.

Não apenas na literatura filosófica podem ser encontrados exemplos de dilemas de prisioneiro. Na obra The Mystery of Marie Rogêt, de Edgar Allan Poe, por exemplo, o detetive Dupin oferece uma recompensa para o primeiro membro de uma quadrilha a confessar, o que leva a um exemplo literário do dilema.

2.4. Conceitos básicos

De acordo com o exposto, já se delineou a importância da teoria dos jogos, bem como foram exemplificadas algumas das utilizações da teoria. Neste tópico, pretende-se expor alguns dos conceitos básicos da teoria dos jogos, a fim de que se compreenda a base teórica com que se procederá a análise dos diversos modos de resolução de conflitos humanos.

A teoria dos jogos é, em linhas gerais, a análise matemática de qualquer situação que envolva um conflito de interesses, com o fito de descobrir as melhores opções que, dadas certas condições, devem conduzir ao objetivo desejado por um jogador racional.

A teoria envolve uma série de pressupostos que, filosoficamente, seriam bastante questionáveis, porque não têm fundamentação conceitual, nem tampouco corroboração empírica. Contudo, são os pressupostos axiomáticos sobre os quais se funda a teoria.

a) o conceito de utilidade

O primeiro destes pressupostos é a idéia de utilidade. A idéia inerente a este conceito reflete o objetivo de cada jogador, qual seja, o de garantir a maior satisfação possível com o jogo. Utilidade é sensação imediata de preferência, por parte de um jogador, em relação aos resultados.[25]

Esta idéia é baseada em axiomas que devem ser seguidos por todos os jogadores racionais, de modo a evitar inconsistências nas preferências dos jogadores, ou seja, evitar inconsistências nos valores relativos de cada resultado do jogo para cada jogador. Não é um valor absoluto: a utilidade só tem valor relativamente à utilidade de outro resultado. Por exemplo: se se sabe que uma pessoa prefere viajar para passar as férias na praia a andar de cavalo, para ela, a utilidade de viajar para a praia é maior do que a de andar a cavalo. Neste caso, um jogador racional seria o que preferisse a estratégia que o permitisse viajar para a praia. Normalmente, diz-se que o jogador racional é aquele que pretende sempre maximizar seus ganhos médios. Contudo, nem sempre tal ocorre, porque os jogadores podem ter objetivos diferentes. Dificilmente um jogador arriscaria ganhar R$ 1.000.000,00 incertos se tivesse que abrir mão de R$ 100.000,00 já certos. Neste caso, a utilidade de R$ 100.000,00 é maior que a de R$ 1.000.000,00.[26]

b) a presunção de racionalidade

Outra idéia com implicações filosóficas bastante discutíveis é a racionalidade implícita do jogador na teoria dos jogos.[27] Contudo, a idéia de racionalidade, tal como pressuposta na teoria dos jogos, é relativamente simples. De acordo com o próprio John Von Neumann, “o individuo que tenta obter este respectivo máximo (de utilidade) é também o que age ‘racionalmente”’.[28] Destarte, o conceito de racionalidade, tal como entendido na teoria dos jogos, significa apenas que o jogador racional é aquele que age para atingir a maior utilidade possível. É uma pressuposição teórica que garante a operacionalidade da teoria, pois não é possível aplicá-la se for tomada como base a pressuposição de que algum dos participantes do jogo jogará para perder utilidade[29]. Além disso, a hipótese de racionalidade dos jogadores serve ao propósito de tornar mais restrita a totalidade de resultados possíveis em um jogo, já que o comportamento estritamente racional é mais previsível que o comportamento irracional.

c) jogos de estratégia pura e de estratégia mista

Há ainda outros conceitos operacionais da teoria. Um deles é a diferenciação entre estratégia pura e estratégia mista. Estratégia, na teoria dos jogos, deve ser entendida como o conjunto de opções de ação que os jogadores têm para chegar a todos os resultados possíveis. Por exemplo: no dilema do prisioneiro, cada jogador tem duas estratégias possíveis, quais sejam, confessar ou incriminar o companheiro. Jogos de estratégia pura são aqueles nos quais os jogadores não baseiam suas estratégias em aleatoriedade. Em uma dada negociação, v.g., uma estratégia pura seria a de não cooperar nunca com a outra parte. Estratégias mistas, a seu turno, são aquelas nas quais os jogadores escolhem suas ações com o uso da aleatoriedade, porque conhecem as probabilidades. Se um apostador, v.g., sabe que a seleção brasileira de futebol vence 68% dos seus jogos, pode decidir apostar, para um único jogo, em cada dez apostas, sete na seleção brasileira e três na seleção adversária, buscando, assim, estimular um ganho maior do que se apostasse 100% das vezes na seleção brasileira[30] .

d) jogos de estratégia dominante e de estratégia dominada

Há também jogos de estratégia dominante e de estratégia dominada. Diz-se que uma estratégia é dominante quando é a melhor escolha para um jogador, quando se leva em conta todas as escolhas possíveis do outro jogador. Uma estratégia dominada, por sua vez, é a que nunca é melhor que outra disponível. Quando uma estratégia é sempre pior que outra, diz-se que é estritamente dominada.[31]

Um jogador racional, obviamente, escolherá sempre que possível a sua estratégia dominante e não escolherá nunca uma estratégia estritamente dominada. De outro lado, um jogador acredita que os outros jogadores repelirão qualquer estratégia estritamente dominada e age com base nesta assertiva. Ademais, o jogador age com a crença de que os outros jogadores também pensam que ele, o primeiro jogador, não utilizará estratégias estritamente dominadas.

e) jogos de forma extensiva e de forma normal

Outra classificação dos jogos refere-se à sua forma: podem ser de forma normal e de forma extensiva. Jogos de forma normal são consistidos por três elementos: a) os jogadores; b) as estratégias disponíveis aos jogadores; c) a utilidade que cada jogador recebe para as estratégias dadas. Os jogos de forma normal são representados em matrizes (ou tabelas) em que todos os resultados possíveis de cada estratégia disponível são listados, para fins de análise das estratégias possíveis. Jogos de forma normal são utilizados para jogos de jogadas simultâneas e únicas, em que o jogador participa sem saber qual a jogada do adversário. De outro lado, jogos de forma extensiva são constituídos por cinco elementos: a) os jogadores; b) as estratégias disponíveis para cada jogador; c) as informações sobre as jogadas anteriores; d) o momento em que cada jogador pode agir; e e) a utilidade de cada jogada. Jogos de forma extensiva, ao contrário dos de forma normal – os quais são representados em uma tabela com todas as opções (estratégias) permitidas aos jogadores – são representados em uma árvore de estratégia, em que os nós da árvore indicam a quem pertence o lance. Poderíamos representar, em um determinado jogo de forma extensiva, o seguinte:

Representa____o_de_um_jogo

Como se vê na ilustração, a primeira jogada deve ser realizada pelo jogador “A”, ao passo que a segunda, pelo jogador “B”, sucessivamente. Assim, quando o jogador B jogar, ele já saberá que jogada “A” realizou, e poderá determinar seu comportamento de acordo com a jogada já realizada por “A”. Assim, por exemplo, se “A” jogou a opção 1, “B” poderá escolher apenas as opções (8,1) e (4,7) (neste caso, obviamente, escolherá a opção 4, em que obterá uma utilidade de 7 pontos, enquanto “A” obtém apenas 4). Este é um exemplo simples, no qual cada jogador pode tomar apenas uma decisão até que o jogo seja encerrado. Contudo, normalmente as relações sociais não são assim e cada participante pode decidir diversas vezes até que seja definido o jogo (ou seja, até que cada um colha os frutos de suas decisões), o que permite um melhor conhecimento do adversário a cada rodada, fazendo com que cada jogador molde sua postura às jogadas do outro.

f) jogos de soma zero e de soma não-zero Outros conceitos pertinentes à teoria dos jogos são os de jogos de soma zero e jogos de soma não-zero. Jogos de soma zero são aqueles em que há dois jogadores cujos interesses são totalmente opostos[32]. Estes jogos são aqueles nos quais o ganho de um jogador significa sempre a derrota do outro: não pode haver, por exemplo, em um jogo de xadrez, a vitória por parte dos dois lados. Uma característica importante destes jogos é que eles são, necessariamente, jogos não-cooperativos: um jogador não agregará valor algum de utilidade se cooperar com o outro. Aliás, uma eventual cooperação é impossível, já que significa que o jogador cooperativo está colaborando para a vitória do outro, tendo em vista a impossibilidade de ambos ganharem.

Jogos de soma não-zero, por sua vez, representam a maior parte dos conflitos reais, motivo pelo qual o estudo dos jogos de soma zero teriam pouca importância para as ciências sociais[33]. Nestes jogos, os participantes têm interesses comuns e opostos. Um exemplo de jogo de soma não-zero é a compra e venda: o comprador e o vendedor têm interesses opostos – o comprador quer um preço baixo e o vendedor, um preço alto – e um interesse comum: ambos querem fazer o negócio. Uma característica destes jogos é a possibilidade de comunicação e cooperação: às vezes, é importante para um dos jogadores que o outro seja bem informado.

g) jogos de informação perfeita, de informação imperfeita e a assimetria de informação Jogos de informação perfeita são aqueles nos quais todos os jogadores conhecem os acontecimentos do jogo até então, tais como ganhos, perdas e as jogadas feitas por todos até então. Além disso, os jogadores, em jogos de informação perfeita, sabem a motivação e as informações que o outro jogador detém – não há, portanto, informação privilegiada.

Há também os jogos de informação imperfeita. Nestes jogos, a informação a respeito do jogo até o momento em que se encontra não é completa. Neste jogos um dos participantes pode ter informações que os outros jogadores não possuem: neste caso, diz-se que há assimetria de informação. Em razão desta discrepância, um dos jogadores pode agregar valor à informação que o outro jogador não tem, seja blefando ou mesmo não comunicando ao outro jogador esta informação.

A legislação é de suma importância nestes jogos, já que há leis, por exemplo, que podem determinar que a informação seja cedida – tal, como a lei 6.404/76, que exige a divulgação, em assembléia geral ordinária anual, nas sociedades anônimas, dos demonstrativos financeiros da companhia. Essa exigência evita, em parte, a assimetria de informações por parte dos acionistas, que passam a saber a situação real da empresa e podem fundar suas decisões com base nesta informação. A bolsa de valores é um habitat em que a informação é essencial para que sejam tomadas decisões eficientes: quem detiver a informação antes que os outros decerto terá mais vantagem para ponderar as opções disponíveis no mercado e mesmo para blefar com os outros jogadores, garantindo maior lucratividade às operações[34].

h) O princípio Minimax e o Equilibrium de Nash Jogos de soma zero com informação perfeita têm sempre um ponto minimax. Um ponto minimax é aquele no qual um jogador nunca ganhará menos que um valor X, isto é, garante que seu mínimo máximo seja aquele valor, e o outro jogador garante que o seu ganho nunca será menor que um valor Y, ou seja, seu máximo mínimo. Um par de estratégias (minimax;maximin) garante que, enquanto um dos jogadores mantiver sua estratégia minimax, não importa o que faça o outro jogador, o resultado do jogo será o do equilíbrio. Aplicação deste princípio é o seguinte exemplo: duas irmãs estão brigando por causa da divisão de um pedaço de bolo, por não saberem como dividi-lo de forma eqüitativa. A mãe das duas, ao tentar resolver o conflito, diz a uma delas: “filha, você cortará o bolo e a sua irmã escolherá o pedaço”. Com esta orientação, a menina pensa no seguinte dilema: “se eu cortar um pedaço grande, a minha irmã o escolherá e a mim restará o menor pedaço”. Assim, ela tem um incentivo real para cortar o bolo o mais próximo possível da metade, ou seja, buscará assegurar o ponto maximin (o “maior” mínimo possível, já que a irmã decerto escolherá o maior pedaço), enquanto à irmã restará o minimax (o mínimo máximo, ou seja, a metade do bolo mais uma pequena porcentagem, já que é muito difícil cortar exatamente na metade um pedaço de bolo e deve-se considerar que ela deverá escolher o maior pedaço, mesmo que a quantia maior que a do outro pedaço seja mínima). Note-se que o equilíbrio minimax só ocorre em jogos de duas pessoas com soma zero, nos quais a colaboração é deveras impossível.

De outro lado, Nash parte de pressuposto contrário ao de Neumann: é possível agregar valor ao resultado do jogo por meio da cooperação. A cooperação, no Equilibrium proposto por Nash, não é bilateral, necessariamente. O princípio do equilíbrio pode ser assim exposto: “a combinação de estratégias que os jogadores preferencialmente devem escolher é aquela na qual nenhum jogador faria melhor escolhendo uma alternativa diferente dada a estratégia que o outro escolhe. A estratégia de cada jogador deve ser a melhor resposta às estratégias dos outros”[35]. Em outras palavras, o equilíbrio é um par de estratégias em que cada uma é a melhor resposta à outra: é o ponto em que, dadas as estratégias escolhidas, nenhum dos jogadores se arrepende, ou seja, não teria incentivo para mudar de estratégia, caso jogasse o jogo novamente.

Esta idéia foi ilustrada em uma das cenas do filme Uma Mente Brilhante, de Ron Howard[36], baseada na obra homônima de Sylvia Nasar. Na cena, John Nash (Russell Crowe) está com um grupo de colegas da Universidade em um bar, quando entra no recinto uma mulher muito bonita acompanhada por algumas amigas. Nash e seus amigos, interessados na mulher mais bonita, começam a discutir para decidir quem iria falar com ela. Nash, então, propõe duas hipóteses: na primeira, os rapazes tentam conquistar a mulher bonita, mas apenas um consegue conquistar sua simpatia. Se os outros rapazes, após terem sido rejeitados por ela, forem conversar com as outras garotas, raciocina Nash, muito possivelmente serão rejeitados por elas também, porque elas se sentiriam inferiores (afinal, eles só as procuraram porque foram rejeitados pela outra mulher). A segunda hipótese aventada pelo Nash representado por Russell Crowe, de acordo com o filme, segue o raciocínio segundo o qual cada um dos rapazes deveria procurar as outras moças, não a mais bonita. Isso porque, de acordo com o conceito de equilibrium desenvolvido por ele, como já delineado, cada um deve buscar o seu interesse, levando em consideração o interesse dos outros envolvidos. É um exemplo bastante inusitado de como funciona o equilíbrio de Nash e porque ocorreu a revolução proporcionada por ele.

A primeira hipótese na qual todos tentam conquistar a mulher mais bela ilustra uma racionalidade econômica guiada pelo paradigma de Adam Smith: os indivíduos devem procurar atingir seus interesses e o melhor competidor levará vantagem sobre os outros. De fato, este raciocínio não está errado, pois foi o que se verificou na primeira hipótese suscitada no exemplo, tendo em vista que o melhor competidor, de fato, seria beneficiado, porque conquistaria a mulher mais bela, enquanto os outros não teriam sucesso com nenhuma, pelos motivos acima elencados. É, também, exemplo de um jogo não-cooperativo de soma-zero.

De outro lado, a segunda hipótese, na qual se utiliza o Equilibrium, leva a resultados gerais consideravelmente melhores. Ora, se cada um dos rapazes busca conquistar uma garota diferente, as chances de que consiga atingir seu objetivo são bastante superiores às de que conquiste apenas uma, disputada por outros. Assim, a utilidade geral é bem superior à do primeiro caso, já que, no segundo, as chances dos rapazes e das moças ficarem sozinhos na festa são ínfimas, ao passo que, no primeiro, quase todos restariam sós. Note-se que, de um jogo não-cooperativo de soma-zero, passouse a um jogo cooperativo de soma não-zero, em que o valor agregado do “jogo” todo aumentou consideravelmente.

3. Aplicação da Teoria dos Jogos aos Métodos de Resolução de Disputa

a) o processo judicial contencioso

Uma das finalidades da função jurisdicional é promover a pacificação social. No entanto, esta finalidade não tem sido alcançada por meio do processo judicial estatal por duas razões principais: a sua duração e o seu custo[37]. O processo civil tem sido um instrumento caro, tanto pelas custas processuais antecipadamente pagas ao Estado quanto pelos honorários advocatícios ou mesmo pelo custo das perícias e, além disso, é demasiadamente demorado, o que leva a um estreitamento da via de acesso ao poder judiciário. Por estes fatores, nos últimos anos tem sido estimulado o desenvolvimento de métodos alternativos de resolução de disputa.

O processo judicial contencioso é um jogo não-cooperativo. De fato, até pelo próprio fato de ser a conciliação uma das causas de extinção do processo com julgamento de mérito, se as partes não conciliaram muito provavelmente não colaborarão com a parte ex adversa no decorrer do processo judicial[38].

Além de ser jogo não-cooperativo, o processo judicial pode ser descrito como um jogo de soma zero. De fato, a não-cooperação, conforme já exposto, é característica ínsita dos jogos de soma zero, porque a cooperação implicaria a vitória do adversário. O processo contencioso judicial é um jogo de soma zero, já que é impossível trazer aos autos, após a estabilização da lide, pedidos novos aptos a agregar valor e a garantir uma negociação ampla dos termos da discussão. Assim, toda a discussão processual será fixada aos termos da petição inicial e da contestação, não sendo possível acrescentar nada aos pedidos.

Ademais, não há, pela própria estrutura judicial, motivação para que as partes cooperem, já que é o próprio Estado que financia o procedimento, tendo em vista o pagamento dos funcionários e juízes, necessários ao bom funcionamento da estrutura do poder judicial. As partes, embora paguem as custas processuais, apenas arcam com uma ínfima parcela do total realmente gasto.

Contudo, apesar de ser um jogo de soma zero, o processo judicial não tem, necessariamente, um ponto minimax, em que ambos os adversários conseguem assegurar uma utilidade mínima. Tal ocorre porque, embora sendo considerado um jogo, no processo judicial quem decide é um terceiro, o juiz, e não as partes. Além disso, o juiz não poderá decidir a lide de modo que os interesses das partes sejam ressalvados porque julgará de acordo com o direito e não com interesses. A decisão fundamentada em regras normativas normalmente não permite a composição da lide em termos de interesses, mas tão somente em termos de direito e, sendo assim, para cada ponto controvertido, uma das duas partes necessariamente será vitoriosa e a outra, derrotada .

A impossibilidade de que se encontre, no processo judicial, um ponto de equilibrium de Nash ou mesmo um ponto de equilíbrio minimax é fator que proporciona grandes insatisfações da sociedade civil em relação ao poder judiciário. De fato, se os pontos de equilíbrio garantem, de certo modo, a possibilidade de que cada parte consiga assegurar o melhor possível, tendo em vista as opções disponíveis à outra parte, por outro lado, o processo judicial assegura que, no mínimo, apenas uma das duas partes terá sua utilidade garantida. Assim, não é de se surpreender o fato de que, no mínimo, uma das partes – a derrotada – se decepcione com o poder judiciário.

Além disso, em muitos casos, mesmo a parte vitoriosa tem como insatisfatória a prestação jurisdicional, seja em virtude da morosidade processual, seja pela própria insatisfação com o resultado. De qualquer modo, tais fatores permitem afirmar que o processo judicial nem sempre realiza o escopo jurisdicional de pacificação social.

Outra característica do processo judicial é a informação perfeita. Em respeito aos princípios da publicidade e do livre convencimento motivado, todos os jogadores – as partes – têm conhecimento completo de todas as jogadas (os atos processuais praticados) realizadas até então, bem como das “regras do jogo” (a legislação processual). Além disso, o próprio magistrado pode exercer certas prerrogativas, tais como determinar que uma das partes exiba documento ou coisa que se ache em seu poder, a teor do art. 355 do Código de

Processo Civil. Este poder do juiz evita que qualquer das partes seja beneficiada pela assimetria de informação.

O processo judicial também pode ser classificado como um jogo de forma normal, na medida em que não leva em consideração eventuais conflitos que possam surgir após o trânsito em julgado da sentença, que, normalmente, não resolve o conflito pacificando os envolvidos, mas apenas solidifica uma solução judicial.

b)a arbitragem

A arbitragem, sob o prisma da teoria dos jogos, compartilha com o processo judicial contencioso de algumas características, embora divirja em outros aspectos.

Em primeiro lugar, a arbitragem pode ser classificada como um jogo cooperativo.

A necessidade de convenção de arbitragem para instituir o procedimento arbitral representa um primeiro passo para a cooperação, já que as partes comprometem-se a submeter o litígio a um terceiro, garantindo-se, assim, a participação das próprias partes na solução do conflito. Além disso, as partes pagam por todo o processo (ao contrário do processo judicial, em que o próprio Estado é o responsável por considerável proporção do pagamento da estrutura judicial, na arbitragem as próprias partes pagam pelo procedimento). Neste sentido, as quantias normalmente altas dispendiadas pelas partes no procedimento arbitral são um incentivo para que as partes cooperem – já que, se não cooperarem, muito provavelmente gastarão mais recursos financeiros com o procedimento.

A arbitragem também pode ser considerada um jogo de soma não-zero. Ao contrário do processo judicial, no qual os pedidos das partes não podem ser alterados na proporção em que o processo evolui, na arbitragem, dependendo de acordo das partes quanto às regras procedimentais, podem ser acrescentados ou mesmo retirados pedidos.

Aliás, mesmo se tal acordo não houver previamente, a lei 9.307/96 não impede que as partes acordem entre si a retirada e o acréscimo de pedidos no decorrer do processo.

Assim, não há uma relação de perde-ganha, necessária no processo judicial contencioso: na arbitragem, é possível estabelecer uma relação de ganha-ganha na qual os indivíduos podem acrescentar valor à relação.

Acresce-se que a arbitragem deve preferencialmente estabelecer-se entre partes hipersuficientes, já que os custos deste método de resolução de disputa são muito elevados. De toda sorte, se um procedimento arbitral, por exemplo, se estabelecesse entre uma parte hipossuficiente e uma hipersuficiente, decerto a imparcialidade do árbitro seria questionável, tendo em vista que, como os custos do processo recaem sobre as partes, decerto o hipersuficiente arcaria parte considerável dos custos e, em última análise, seria o responsável pela remuneração do árbitro. Nesta hipótese, seria difícil estabelecer que a arbitragem configura, necessariamente, um jogo de soma não-zero: tendo em vista o poder de uma das partes para influenciar a decisão do árbitro, decerto esta parte – a hipersuficiente – exercerá seu poder para conseguir uma decisão favorável a si e, se for preciso, em prejuízo da parte adversa, configurando-se, assim, um jogo de soma zero.

Há, em qualquer arbitragem que parta dos pressupostos supramencionados, ao menos um equilíbrio de Nash[39]. Isso significa que qualquer procedimento arbitral que respeite as condições supra-mencionadas deve ter ao menos uma situação na qual, dadas as opções da outra parte, nenhuma das partes se arrepende da solução dada, ou seja, o resultado é satisfatório. Isto garante a possibilidade de satisfação dos envolvidos com o procedimento arbitral, o que invariavelmente não ocorre no processo judicial já que, nele, no mínimo uma das partes resta insatisfeita ao fim do processo.

De outro lado, há diversas modalidades de arbitragem que permitem alterar um pouco a estrutura do jogo, na medida em que elementos da arbitragem são modificados e podem influir na percepção dos jogadores – as partes – e influenciar suas decisões.

A arbitragem de incentivo, por exemplo, em que os jogadores, se cumprirem o determinado pela sentença arbitral antes de um determinado prazo, deverão pagar um valor inferior ao determinado no laudo, estimula a cooperação entre as partes após o final do procedimento.

A arbitragem de oferta final trabalha outro aspecto da teoria dos jogos: a assimetria de informação. Esta modalidade de arbitragem realiza-se do seguinte modo: no início do procedimento arbitral, as partes oferecem ao árbitro suas propostas de decisão.

Ao término do procedimento, o árbitro escolhe alguma das propostas e decide nos mesmos termos que ela. Variante desta é a arbitragem de oferta final às cegas. Nesta, não se divulgam as propostas de decisão das partes até que o árbitro tenha decidido questões de fato e de direito. Entregam, então, envelopes lacrados ao árbitro, o qual os abrirá somente após ter decidido. Verificará então qual das duas propostas mais se aproximou de seu decisum e então escolherá a proposta mais aproximada para que prevaleça como sentença.

Estas duas modalidades de arbitragem, em graus distintos, geram o efeito de trazer assimetria à informação que as partes possuem e, por conseqüência reflexa, forçam um equilíbrio de Nash. As partes, ao não saberem a essência da proposta de seu adversário e, ao terem ciência de que uma das propostas será escolhida pelo árbitro, buscam formular propostas razoáveis que atendam não apenas aos seus interesses, mas também aos da outra parte. Assim, atinge-se, via de regra, o ponto em que nenhuma das partes se arrependerá da sua “jogada”, ou seja, de sua proposta.

A arbitragem, quanto à forma, normalmente pode ser considerada um jogo de forma extensiva, na medida em que é utilizada, por suas características, principalmente em conflitos que decorrem de contratos entre empresas. Nesta perspectiva, esta modalidade de resolução de controvérsias é apenas uma das muitas maneiras pelas quais as empresas deverão negociar seus litígios, ou seja, é tão somente um dos muitos nós da estrutura extensiva. A arbitragem, portanto, deve ser considerada dentro de todo o conjunto da relação entre uma e outra parte, e não apenas ser considerada em si, como um fato isolado do restante da relação. Esta, aliás, é outra característica que torna a arbitragem mais cooperativa do que o processo judicial: a finalidade, para as empresas, não é apenas defender interesses de um em detrimento dos interesses do outro, mas sim defender interesses dentro de uma relação comercial, ou seja, levando em consideração o fato de que as empresas desejam, normalmente, continuar negociando.

c) a mediação

A mediação é o processo “segundo o qual as partes em disputa escolhem uma terceira parte, neutra ao conflito, ou um painel de pessoas sem interesse na causa, para auxiliá-las a chegar a um acordo, pondo fim à controvérsia existente”[40].

O papel do mediador, como regra, é apenas facilitar a comunicação das partes, as quais deverão, com o auxílio do mediador, encontrar a solução para chegar a um acordo. O mediador, diferentemente do árbitro ou do juiz, não decide nada, nem profere decisão.

Há duas modalidades básicas de mediação: a avaliadora e a facilitadora. Mediação facilitadora (também chamada de mediação não-diretiva) é aquela na qual o mediador exerce tão-somente a função de facilitar a negociação entre as partes, focalizando seus interesses e auxiliando a formação de um consenso mais célere e menos oneroso. O mediador, na mediação facilitadora, não expõe suas opiniões sobre os pedidos das partes e nem mesmo sobre o acordo. A atuação do mediador tende a aproximar as partes, conciliando interesses convergentes. Assim, passa a existir uma parceria entre elas, compondo uma mesma relação negocial.

A mediação avaliadora, a seu turno, também chamada de avaliação diretiva, é caracterizada pela maior liberdade do mediador. Nesta modalidade de mediação, o mediador pode opinar sobre questões de fato e de direito e, além disso, sugerir às partes a solução que considerar mais justa, bem como os termos de um possível acordo. Também pode avaliar as possibilidades de resultado judicial da disputa, informando-as às partes.

A mediação, a rigor, é um jogo cooperativo. Não poderia ser de outra forma, já que, se uma das partes não quiser cooperar, a outra pode simplesmente abandonar o processo, sem sofrer ônus algum. Além disso, a própria função do mediador, tanto na mediação facilitadora quanto na avaliadora, que é a de fazer com que as partes entendam os sentimentos e interesses da adversária, promove uma maior possibilidade de cooperação no processo. Ressalte-se que a cooperação está diretamente relacionada às informações disponíveis às duas partes: muito possivelmente uma das partes não cooperará fornecendo à outra parte informações prejudiciais a si.

Por outro lado, a presença do mediador força, ao menos, a possibilidade de um equilíbrio de Nash, já que, pela própria presença de um terceiro neutro ao processo, as partes tenderão a encontrar um acordo mutuamente satisfatório do qual ambas não deverão se arrepender no futuro. A presença do mediador garante isso porque as partes sentir-se-ão constrangidas em oferecer propostas irreais ou em permanecer a posições fixas de negociação, o que possibilita que a discussão focalize os interesses reais das partes.

A mediação é caracterizada, ainda, por outro fundamento que permite concluir pela possibilidade de o equilíbrio de Nash sempre existir nesta modalidade de resolução de conflitos: toda mediação é um jogo de soma não-zero[41]. Assim, as partes não precisam, necessariamente, discutir apenas fatos relativos ao problema que as levou a buscar a mediação: podem trazer, inclusive, outros problemas e mesmo soluções que, em princípio, não estariam diretamente ligadas às questões que as partes inicialmente buscaram resolver.

Tal qual a arbitragem, a mediação é um jogo de forma extensiva, que leva em consideração o fato de as partes terem, em boa parte das vezes, um relacionamento prévio à mediação e que, possivelmente, continuará após a resolução do problema. De fato, a mediação leva à minimização do conflito, na medida que as duas partes passam a vê-lo como uma intempérie no relacionamento, que poderá continuar após o conflito ter sido resolvido.

No tocante à classificação quanto à informação, ao contrário do processo judicial, a mediação é um jogo de informação imperfeita: a não ser que as partes desejem que a outra tenha conhecimento de alguma informação exclusivamente sua, essa informação poderá permanecer oculta e a parte que a detém pode ter alguma vantagem no processo em virtude desse fato.

d) a negociação

A negociação é a forma mais comum de resolução de controvérsia, já que é a mais informal e faz parte do cotidiano. Na negociação, as partes propõem alternativas e soluções, defendendo, sem a intervenção de terceiros (mediador, árbitro ou juiz), seus interesses pessoais.

Não há consenso sobre a definição de negociação. De acordo com Bernard Mayer, “negociação é uma interação na qual as pessoas buscam satisfazer suas necessidades ou atingir seus objetivos por meio de acordos com outras pessoas que também buscam a satisfação de suas necessidades.”[42]

As partes, na negociação, têm total controle sobre o resultado da negociação, pois nada as obriga a aceitar qualquer acordo. Escolhem também o procedimento pelo qual se tentará o acordo, sem vínculo a qualquer legislação ou regra.

A negociação tem várias vantagens: possui baixo custo operacional, já que normalmente não se contrata nenhum profissional para conduzir o processo (a não ser que as partes contratem advogados para representar seus interesses) e há possibilidade de soluções criativas e desnecessidade de pautar as ofertas em parâmetros legais. Além disso, o relacionamento entre as partes após uma negociação bem feita tende a melhorar.

Existem basicamente duas formas de negociação: a negociação posicional e a negociação baseada em interesses[43]. A negociação posicional é a modalidade de negociação em que uma das partes apega-se a uma posição, cedendo o mínimo possível. É a típica negociação em que um comprador oferece um preço abaixo daquele oferecido pelo comerciante, e este abaixa um pouco, mas não tanto quanto o comprador quer. O comprador, então, oferece um pouco mais, e aí o comerciante abaixa um pouco mais, e assim sucessivamente, até que a) eles encontrem um patamar de acordo, abaixo do preço e acima da oferta inicial; ou b) não cheguem a um acordo e não se faça a negociação.

Por outro lado, a negociação baseada em interesses é aquela na qual as partes comunicam diretamente seus interesses, “e encaram a negociação como uma oportunidade na qual podem encontrar o ponto ótimo de cooperação”.[44] Esta modalidade de negociação proporciona maior liberdade nos acordos, já que permite propostas de solução mais criativas e melhores resultados tanto para uma parte quanto para a outra. É possível, portanto, focalizar a negociação nos interesses secundários das partes para, com isso, trazer elementos extrínsecos ao problema que ensejou a negociação e, ao mesmo tempo, ampliar as possibilidades de acordo.

A estrutura das duas formas de negociação merece um estudo separado, na medida em que, embora sejam duas espécies do mesmo gênero (negociação), as diferenças de uma e de outra forma de negociar afetam toda a estrutura do jogo “negociação”.

De acordo com Bernard Mayer, não é possível considerar a negociação como um jogo, porque “jogos são, normalmente, relacionados a vencedores e perdedores, resultados fixos e, também, a ser mais competente ou esperto que os outros jogadores”.[45] Com o embargo desta opinião, é possível tratar a negociação como um jogo, já que a idéia de jogo do autor refere-se tão somente a uma pequena parcela dos jogos possíveis. Com efeito, como já visto, há jogos de ganho mútuo e de resultados variáveis.

A negociação posicional é um jogo essencialmente não-cooperativo. As partes não cooperam por considerarem que qualquer cooperação implicará a vitória do adversário (o qual é percebido como um oponente). A percepção das partes, na negociação posicional, é de que só conseguirão um bom acordo se este refletir a posição defendida pela parte e for contrário à defendida pela adversária: assim, cada parte apega-se à sua posição e cede, pouco a pouco, mas sempre com o objetivo de que o acordo permaneça o mais próximo possível da posição que defende.

Esta modalidade de negociação é um jogo de soma zero. As partes, ao prenderemse a determinadas posições, não permitem a introdução de elementos extrínsecos à negociação e, portanto, inexiste possibilidade de agregar valor à negociação. Não há, também, como considerar questões como interesses ou sentimentos atinentes à relação negocial: só é possível discutir os termos de cada posição.

Quanto à informação, é um jogo de informação imperfeita. Cada parte tenderá, tendo em vista ser um jogo não-cooperativo e de soma zero, a não ceder informações à outra. Assim, por exemplo, o vendedor de automóveis não divulgará o valor de custo de um determinado veículo ou mesmo o preço cobrado pelo concorrente. De outro lado, um consumidor que saiba o preço do mesmo veículo em outros estabelecimentos comerciais poderá utilizar esta informação para conseguir melhores condições de pagamento. Assim, há também assimetria de informação.

No tocante à forma, este é um jogo essencialmente de forma normal. De fato, tendo em vista que as negociações posicionais são muito desgastantes para um relacionamento, as partes que negociam assim não têm em mente negociações futuras ou, nem mesmo, um relacionamento passado. Destarte, não há “jogadas futuras” a serem consideradas, motivo pelo qual a) a informação é imperfeita e b) o jogo é, essencialmente, não cooperativo e c) de soma zero.

De outro lado, a negociação baseada em interesses tem estrutura diferenciada. Em primeiro lugar, é um jogo cooperativo. O objetivo da negociação baseada em interesses não é vencer o outro negociador, mas, antes, buscar que ambos os negociadores atinjam seus interesses mútuos. Ao mudar o foco da negociação de posições para interesses, é possível atingir um conjunto de resultados melhor se houver cooperação com a parte adversária, já que muitos dos interesses podem ser compatíveis entre si e, portanto, agregar valor à negociação.

Desta forma, outra característica da negociação baseada em interesses é a configuração desta como jogo de soma não-zero. É possível trazer elementos exteriores ao objeto de negociação, de modo a agregar valor à mesma. Assim, uma negociação que, em princípio, poderia render às partes R$ 50.000,00, ao final do processo poderá render R$ 75.000,00, em função do valor agregado com elementos que, em princípio, não seriam negociados. Uma das técnicas da negociação baseada em interesses, a invenção de opções de ganhos mútuos, por exemplo, permite a introdução de outras dimensões ao processo, aumentando o bolo antes de reparti-lo.

No tocante à informação, a negociação baseada em interesses pode ser classificada tanto como um jogo de informação imperfeita quanto como de informação perfeita. A cooperação garante observância dos interesses da outra parte apenas no tocante a informações comuns, mas não necessariamente o compartilhamento de informações pertencentes a só uma das partes. Assim, em tese, um jogador racional não compartilhará informações que poderão ser úteis em negociações futuras. Todavia, em determinadas negociações pode ocorrer de uma parte não querer cooperar enquanto sentir que a outra não quer tornar pública uma informação determinada e, sendo assim, os melhores resultados poderão ser alcançados somente quando todas as informações se tornem públicas para as partes envolvidas.

Quanto à forma, a negociação baseada em interesses é um jogo de forma extensiva. Normalmente, essa modalidade de negociação garante às partes menos estresse e desgaste, já que visa, além da resolução do conflito, a manutenção do próprio relacionamento, ou seja, pressupõe a existência de um relacionamento e que as partes desejam que o mesmo seja mantido após a negociação. Assim, a negociação é apenas um nó na cadeia de opções do jogo maior, o relacionamento dos jogadores.

4. Conclusões

O objetivo do artigo foi o de proporcionar uma comparação dos diversos métodos de resolução de disputa fundada na teoria dos jogos. Conforme delineado, simples construções teóricas demonstram que diversos métodos de resolução de disputa podem resultar em jogos de vence-vence, em que as duas partes podem sair do procedimento com um resultado melhor do que conseguiriam caso insistissem na não-cooperação ou mesmo no processo judicial.

Cada método de resolução de disputa é útil para determinados fins. O processo judicial, por exemplo, não pode ser descartado a priori: há conflitos que demandam a intervenção do Estado, ao passo que, em outras situações, a atuação do Poder Judiciário pode apenas gerar um estado de insatisfação social o qual, em longo prazo, pode mesmo deslegitimar o Estado frente à sociedade. Como visto, a base teórica conferida pela Teoria dos Jogos fornece critérios que permitem identificar as peculiaridades de cada método e suas vantagens e desvantagens extrínsecas.

Não há um método melhor ou pior do que o outro: cada um cumpre determinadas finalidades e não exclui os méritos dos outros. Assim como na medicina há diversos medicamentos para curar diversos graus de uma mesma enfermidade, cada método de resolução de disputa pode ser utilizado para compor diferentes conflitos de interesse[46].

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[1] Trad. Do autor. Cf. DEUTSCH, Morton. The Resolution of Conflict: Constructive and Destructive Processes. New Haven and London, 1973: Yale University Press. P. 10. “A conflict exists whenever incompatible activities occur. The incompatible actions may originate in one person, group, or nation.”

[2] Pierre de Fermat, mais conhecido como Fermat, foi o responsável pela formulação de um dos maiores problemas matemáticos da história, o chamado Teorema de Fermat, segundo o qual a extrapolação do teorema de Pitágoras (a famosa equação z2=x2+y2) para qualquer expoente (zn=xn+yn) não tem solução. A demonstração deste teorema só foi finalizada após três séculos e meio de tentativa pelos mais brilhantes matemáticos, na década de 1990. Cf. SINGH, Simon. O Último

Teorema de Fermat: a história do enigma que confundiu as maiores mentes do mundo durante 358 anos. Trad. Jorge Luiz Calife. 2.ed. Rio de Janeiro: Record, 1998.

[3] Atualmente, os maiores filósofos da ciência concordam com a impossibilidade de que se tenha certeza absoluta sobre qualquer objeto de estudo. O princípio da causalidade, que sistematizava, assim como o determinismo, as bases da ciência, desde o início do século XX foi substituído pela idéia de que a certeza não é absoluta, mas tão somente uma probabilidade. Cf. A crítica e o desenvolvimento do conhecimento: quarto volume das atas do Colóquio Internacional sobre Filosofia da Ciência, realizado em Londres em 1965. Organizado por Imre Lakatos e Alan Musgrave. Trad: Octavio Mendes Cajado. São Paulo: Cultrix: Ed. Universidade de São Paulo, 1979.

[4] Antoine Goumbaud, mais conhecido como Cavalheiro de Méré, apresentou a Pascal um problema relacionado com um jogo de azar chamado pontos, cujo objetivo é ganhar pontos num jogo de dados, sendo que o primeiro jogador a marcar um dado número de pontos vence e leva o dinheiro. O problema era o seguinte: Goumbaud teve que abandonar o jogo, devido a um compromisso, e surgiu a dúvida sobre como deveria ser repartido o dinheiro da aposta. Os apostadores decidiram dar todo o dinheiro àquele que tivesse mais pontos até então, mas Goumbaud, após o evento, decidiu procurar Pascal para descobrir se havia outro modo mais justo de repartir o montante.

A partir deste pequeno problema, Pascal percebeu que o modo mais justo de divisão do dinheiro seria aquele que levasse em consideração a probabilidade de cada jogador pudesse vencer o jogo. Multiplicando-se o dinheiro pela probabilidade de que cada jogador vencesse as rodadas seguintes e realizando a divisão, a repartição do dinheiro seria a mais justa, dadas as circunstâncias. Cf., para mais detalhes, SINGH, Simon. O Último Teorema de Fermat: a história do enigma que confundiu as maiores mentes do mundo durante 358 anos. Trad. Jorge Luiz Calife. 2.ed. Rio de Janeiro: Record, 1998. pp. 60-61.

[5] Cf. NASAR, Sylvia. Uma Mente Brilhante. Trad. Sergio Moraes Rego. Rio de Janeiro: Record, 2002.p. 121.

[6] Cf. CHEN, Janet, LU Su-I, e VEKHTER, Dan. Von Neumann and the Development of Game Theory. Disponível em . Acesso em 26 jul 2002.

[7] Cf. Princeton University Press Bulletin. Disponível em Acesso em 28 Jul 2002..>

[8] Cf. NASAR, Sylvia. Uma Mente Brilhante. Trad. Sergio Moraes Rego. Rio de Janeiro: Record, 2002.p. 71 .

[9] NASAR, Op. Cit., p. 64.

[10] Uma contração da expressão pesquisa e desenvolvimento, em inglês research and development.

[11] POUNDSTONE, William. Prisoner´s Dilemma. Anchor Books, 1993. p. 68.

[12] Cf. NASAR, Sylvia. Uma Mente Brilhante. Trad. Sergio Moraes Rego. Rio de Janeiro: Record, 2002.p. 110.

[13] De fato, como sugere Boaventura de Sousa Santos, muitas das concepções de Charles Darwin baseiam-se na construção teórica de Adam Smith. Cf. SANTOS, Boaventura de Sousa. A crítica da razão indolente: contra o desperdício da experiência. 2.ed. São Paulo: Cortez, 2000.

[14] Sobre a utilização da teoria dos jogos em conflitos armados entre países, Cf. POUNDSTONE, William. Prisoner´s Dilemma.

Anchor Books, 1993.; e RAPOPORT, Anatol. Lutas, Jogos e Debates. Trad. Sérgio Duarte. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 2ª Ed., 1998.

[15] POUNDSTONE, William. Prisoner´s Dilemma. Anchor Books, 1993. Pp. 78-79

[16] DAWKINS, Richard. Desvendando o arco-íris. Trad. Rosaura Eichenberg. São Paulo: Companhia das Letras, 2000. p. 274.

[17] Trad. do autor. POUNDSTONE, William. Prisoner´s Dilemma. Anchor Books, 1993. P. 235. No original: “You might question this talk of ‘preferences’ in dumb animals. How do we know what they prefer? Game theory need not deal in preferences at all.

(…) Natural selection ‘chooses’ or ‘prefers’ the behaviors that will maximize survival value. This is all we need to apply the mathematics of game theory, even though no conscious choices or preferences may be involved.”

[18] KLARREICH, Erica. Playing by Quantum Rules. Nature, ed. 414, 2.001. Pp. 244-245. Disponível em . Acesso em 03 Ago 2002..nature.com>

[19] Para uma abordagem sobre as conseqüências das atribuições de responsabilidade legal a partir da teoria dos jogos, cf. BAIRD, Douglas; GERTNER, Robert H.; e PICKER, Randal C. Game Theory and the Law. Harvard University Press, 1994.

[20] O significado destes conceitos será explicado devidamente no próximo tópico do artigo.

[21] Cumpre ressaltar que o relato é meramente lúdico, não se relacionando à prática processual penal do direito brasileiro. É um exemplo tão somente ilustrativo.

[22] Sobre o equilíbrio de Nash, confira-se o item 2.4 do presente artigo.

[23] Cf. Bíblia, Evangelho de São Mateus, 7: 12.

[24] Cf. POUNDSTONE, William. Prisoner´s Dilemma. Anchor Books, 1993. P. 123.

B rejeita o acordo B incrimina A

A rejeita o acordo 01 ano; 01 ano 03 anos; livre

A incrimina B livre; 03 anos 02 anos; 02 anos

[25] Cf. NEUMANN, John Von; e MORGENSTERN, Oskar. Theory of Games and Economic Behavior. Princeton: Princeton University Press, 1953. pp. 15 -16.

[26] Sobre a idéia de utilidade, cf. NEUMANN, John Von; e MORGENSTERN, Oskar. Theory of Games and Economic Behavior. Princeton: Princeton University Press, 1953. p.08.

[27] Para a teoria dos jogos, a idéia de racionalidade há de ser entendida de forma bem diferente daquela em que é comumente utilizada tanto na filosofia quanto na biologia, ou mesmo na psicologia. A discussão acerca da racionalidade humana já levou a diversos tratados sobre o assunto e, até hoje, a ciência não chegou a um conceito unívoco.

[28] Cf. NEUMANN, John Von; e MORGENSTERN, Oskar. Op. Cit., p. 09.

[29] Utilizou-se o termo “perder a utilidade” porque casos há em que o jogador deliberadamente joga para perder. Exemplo desta situação pode ser o do pai que joga xadrez com o filho e perde intencionalmente para ver o filho feliz. Note-se que, embora tendente a perder o jogo, a estratégia do pai lhe garante maior utilidade, pois esta está vinculada à felicidade do filho, e não ao resultado do jogo. Outro exemplo, mais afeiçoado ao Direito Penal, é o do pai que quer confessar o crime cometido pelo filho: para ele, a utilidade consiste na liberação da pena pelo filho, inobstante ele – o pai – deva cumpri-la.

[30] Sobre os conceitos de estratégia pura e de estratégia mista, cf. POUNDSTONE, William. Prisoner´s Dilemma. Anchor Books, 1993. P. 57.

[31] Cf. BAIRD, Douglas; GERTNER, Robert H.; e PICKER, Randal C. Game Theory and the Law. Harvard University Press, 1994. p. 11.

[33] Cf. NASAR, Sylvia. Uma Mente Brilhante. Trad. Sergio Moraes Rego. Rio de Janeiro: Record, 2002.p. 106.

[34] O blefe foi estudado em termos teóricos por Von Neumann. Cf. NEUMANN, John Von; e MORGENSTERN, Oskar. Theory of Games and Economic Behavior. Princeton: Princeton University Press, 1953.

[35] Cf. BAIRD, Douglas; GERTNER, Robert H.; e PICKER, Randal C. Game Theory and the Law. Harvard University Press, 1994. p. 21. Trad. do autor.

[36] HOWARD, Ron. A Beautiful Mind. Universal Pictures & DreamWorks. 2001.

[37] CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 16ª Ed. São Paulo, 1999: Malheiros Editores. P. 24.

[38] No presente artigo, parte-se do pressuposto que as partes não irão colaborar e entrar em acordo. Assim, a última decisão referente ao conflito será a do órgão jurisdicional. Exclui-se da análise, também, as hipóteses em que não há outro meio de solucionar o conflito diferente da jurisdição, v.g., um processo de inventário.

[39] Todo jogo de soma não-zero, por demonstração matemática, tem pelo menos um ponto de equilíbrio. Cf. BAIRD, Douglas; GERTNER, Robert H.; e PICKER, Randal C. Game Theory and the Law. Harvard University Press, 1994. p. 19 e segs.

[40] Cf. Glossário dos Métodos Alternativos de Resolução de Disputa. Disponível em . Acesso em 14 jul. 2002. A definição de mediação não é unívoca. Pode-se definir a mediação como uma técnica de aproximação, uma prática ou mesmo como uma habilidade. Cf. MAYER, Bernard. The Dynamics of Conflict Resolution. San Francisco, 2000: Jossey- Bass. P. 190.unb.br>

[41] Conforme anteriormente explicitado, todo jogo de soma não-zero tem, necessariamente, um ponto de equilíbrio de Nash.

[42] Trad. Autor. Cf. MAYER, Bernard. The Dynamics of Conflict Resolution. San Francisco, 2000: Jossey Bass. P. 142. No original:

“Negotiation is an interaction in which people try to meet their needs or accomplish their goals by reaching an agreement with others who are trying to get their own needs met.”

[43] Cf. FISHER, Roger, URY, William e PATTON, Bruce. Como Chegar ao Sim – Negociação de Acordos sem Concessões. Trad. Vera Ribeiro e Ana Luiza Borges. 2ª ed. Revisada e ampliada. Rio de Janeiro: Imago Ed., 1994.

[44] Cf. Glossário dos Métodos Alternativos de Resolução de Disputa. Disponível em . Acesso em 14 jul. 2002..unb.br>

[45] Trad. Autor. Cf. MAYER, Bernard. The Dynamics of Conflict Resolution. San Francisco, 2000: Jossey Bass. P. 141. No original:

“(…) games are normally about winners and losers, about fixed-sum outcomes, and about being more competent or clever than the other players.”

[46] Cf. HILL, Richard. The Theoretical Basis of Mediation and Other Forms of ADR: Why They Work. Arbitration International, Vol. 14., Nº 2. LCIA, 1998.

Confidencialidade na mediação

Posted in Sem categoria on 11 de novembro de 2012 by editor master

Gustavo Trancho de Azevedo

http://www.arcos.org.br/livros/estudos-de-arbitragem-mediacao-e-negociacao-vol2/terceira-parte-artigo-dos-pesquisadores/confidencialidade-na-mediacao

Sumário: 1. Apresentação 2. Justificativas da Confidencialidade 3. Contra a Confidencialidade 4. Normas de proteção ao Sigilo Profissional 5. Aplicabilidade do Sigilo Profissional ao Mediador 6. Necessidade do Sigilo e Interesse Social em sua Manutenção 7. Sigilo Profissional e diversos tipos de Mediadores 8. Disponibilidade e Exceções 9. Conclusão 10. Bibliografia

 

MOORE, Christopher W.. O processo de mediação: estratégias práticas para a resolução de conflitos. 2ª edição – Tradução de Magda França Lopes – Porto Alegre: Artmed; 1998, p. 176-7

1. Apresentação

A confidencialidade na mediação é um tema que pode ser tratado sob diversos enfoques. Neste artigo, não foi possível (nem a intenção) abarcar por completo todas as nuances do assunto. Fornece, todavia, subsídios para se posicionar, no contexto do ordenamento jurídico brasileiro, frente às questões jurídicas a que a confidencialidade pode dar ensejo.

O texto, em primeiro lugar, expõe as razões porque a confidencialidade é um instrumento importante para um processo de mediação eficaz. Em seguida, os argumentos de quem, ao contrário, defende que não. Filiando-se à primeira tese, argumenta-se que a melhor interpretação dos dispositivos legais leva à conclusão de que o sigilo na mediação é protegido pelo ordenamento pátrio nos casos de mediação profissional. Por fim, trata da questão da disponibilidade da confidencialidade, conforme as circunstâncias, e exceções ao dever de manter sigilo.

2. Justificativas da Confidencialidade

“A confidencialidade, embora com freqüência considerada um aspecto importante e na verdade uma necessidade funcional da mediação, não é universalmente garantida ou necessária”.[1]

Pode-se afirmar que quase todos os códigos de ética para a conduta profissional de mediadores incluem entre as suas regras a de que o mediador deve manter em sigilo os dados que vem a ter conhecimento em razão do seu serviço.[2]

Apesar da universalidade da prescrição do respeito à confidencialidade, o conteúdo atribuído a ela e seus limites não é uniforme. Há uma gama variada de espectros do que seja a confidencialidade, sua extensão, se é de livre disposição das partes e se admite ou não exceções.

Essa unanimidade, na doutrina e nos códigos de conduta de mediadores, davindicação de confidencialidade para as informações colhidas na mediação chega a induzirvalguns autores a considerarem que a confidencialidade faz parte da essência da mediação,vno que não têm razão. Para refutar essa idéia, os argumentos a seguir:

Tanto não é da essência da mediação que a confidencialidade pode até não servrecomendada, como por exemplo, na mediação de assuntos públicos. Na mediação feitavnos Juizados Especiais, quando se chega a um acordo, ele obrigatoriamente deve ser homologado por sentença, um ato judicial registrado em documento de acesso público e irrestrito[3]. É possível que, para uma resolução satisfatória para as partes, seja necessário dar publicidade ao processo de mediação, seja com o intuito de legitimá-lo perante terceiros interessados, transmitir os termos do acordo, ou explicar porque não foi possível uma solução negociada.

Geralmente são apontados dois motivos principais para justificar a ênfase e a unanimidade das recomendações quanto à  confidencialidade na mediação: a confiança nomediador e a proteção do processo de mediação.

Confiança no mediador. O mediador, por definição do seu papel, não tem poder sobre as partes para impor-lhes uma solução heterônoma para o conflito mediado.[4]Portanto, a influência que o mediador tem sobre o processo de resolução de controvérsias é proporcional à confiança que as partes depositam nele[5]. Sem se construir uma relação de confiança entre usuário do serviço de mediação e mediador, não é possível uma mediação eficaz. Com o intuito de estabelecer essa necessária confiança, os mediadores se valem de fatores externos ao processo – como o prestígio social e a reputação profissional – e de intervenções durante o processo – que incluem a técnica de normalização do conflito, a configuração das expectativas das partes quanto ao comportamento do mediador e a promessa de confidencialidade, ou seja, que as informações confiadas ao mediador não serão utilizadas para fins impróprios, nem contra quem as confiou.

É explicável que as pessoas tenham resistência a confidenciar certas informações relativas a um conflito. O estudo das estratégias adotadas durante a negociação mostra a retenção de informações como uma tática defensiva em muitos aspectos eficiente.

Especificamente sobre essa tática o comentário de Robert H. Mnookin e Lee Ross: “As partes têm grande incentivo para se assegurar um ao outro seus verdadeiros interesses. Informação precisa sobre os objetivos, as prioridades, as preferências, os recursos e as oportunidades são essenciais para se atingir um acordo que gere o máximo de ganho na troca – isto é, fazer um acordo de forma que se tire a máxima vantagem das assimetrias de interesses. [...] Mas, ao mesmo tempo, as partes tem um claro incentivo a esconder os seus verdadeiros interesses e prioridades – ou até mesmo induzir a outra parte ao erro sobre eles. Representando grande apego a todo recurso que a outra parte deseja obter e fingindo relativa indiferença aos recursos que a outra parte tem a oferecer em troca (escondendo oportunidades e planos para o uso do ofertado) cada parte disputa os melhores termos da troca para si. Em outras palavras: abertura e franqueza total [...] podem significar uma posição vulnerável no aspecto distributivo dos benefícios da troca.”[6]

Sendo a informação importante moeda de troca nas negociações e de exposição sensível à confiança e à promessa de reciprocidade, não é raro que um mediador somente consiga os dados cruciais para a inteligibilidade de um conflito numa sessão privada, após a promessa de confidencialidade. Em razão disso, trair a confiança depositada pela parte confidente abala toda credibilidade do processo de mediação.

Assim, justifica-se a proteção à confidencialidade como forma de prover o mediador dos instrumentos necessários para um bom funcionamento do processo de mediação.

Essa explicação não leva à conclusão de que a confidencialidade é ínsita, essencial, à mediação. Trata-se de uma escolha, o mediador e as partes podem preferir:

a) um processo de mediação com um instrumental mais completo e com maiores chances de otimizar a negociação (em função do acesso facilitado a informações) – com promessa de confidencialidade.

b) um processo de mediação com uma certa dificuldade na obtenção de dados, o que não o impede de ser eficiente, dependendo do caso concreto (assim como a confidencialidade não implica necessariamente um processo com um acordo ao final[7]) – sem promessa alguma de confidencialidade. Proteção do processo. As partes, ao participar do processo de mediação, têm incentivo para fazê-lo com empenho por duas razões: se ambas empregam sincero esforço na negociação há chance real de se alcançar um acordo que venha a beneficiá-las; se alguma das partes não leva a sério o processo, nada ganha, fazendo com que todas as partes envolvidas percam tempo.

Com esse sistema de incentivos, as partes que não desejam uma solução negociada para seus conflitos[8] tendem a evitar a mediação (a não ser que não entendam bem como funciona ou acreditem que possam obter alguma vantagem em não cooperar num processo de mediação). Já as partes que valorizam a manutenção do relacionamento e vislumbram a possibilidade de uma solução integrativa[9] são incentivadas a participar de um processo de mediação.

Se, entretanto, fosse possível que o mediador testemunhasse em juízo sobre as informações que obteve em razão da mediação, uma parte de má-fé poderia utilizar o processo de mediação para obter uma vantagem estratégica em uma futura disputa judicial.

Os mediadores, em geral, temem ter que prestar testemunho em juízo, sob o argumento de que, testemunhando, perdem, aos olhos do público, a neutralidade tão cara à sua função.[10]

Sendo permitida a oitiva de mediadores como testemunhas, a encenação perante o mediador de fatos irreais que podem beneficiar, no Judiciário, a parte responsável pelo fingimento seria de grande tentação para partes de má-fé.

Exemplo: uma mediação com o objetivo de fazer a partilha dos bens de um casal em separação. Em uma sessão privada, a mulher mente para o mediador, em uma cena com forte emoção e lágrimas, dizendo que fora brutalmente espancada pelo marido. O testemunho do mediador influenciado pelo teatro garantiria à mulher, em juízo, a declaração de que é o marido o cônjuge culpado pela separação.

Assim, permitindo que o mediador seja testemunha, seria possível que uma parte não colaborasse com o processo de mediação e fosse premiada pelo comportamento não cooperativo, pervertendo o sistema de incentivos descrito no início desse ponto.[11] Há autores, inclusive, para os quais o mais importante fundamento do sigilo profissional, na mediação, é a proteção do processo: “Sem a adequada proteção legal, a franqueza de uma parte na mediação pode ser ‘premiado’ com o uso de informação confidencial em um processo judicial. O principal motivo do sigilo profissional dado ao mediador é assegurar às partes proteção contra os riscos de uma mediação em que não se obtém um acordo”.[12]

Da mesma forma que a justificativa anterior, esta não implica que a garantia de confidencialidade faz parte da essência da mediação. Tem-se, na verdade, uma escolha: sem confidencialidade, a mediação é um processo que pode premiar as partes que dele participam de má-fé, o que causa uma fuga desse processo (ainda mais porque é não obrigatório). Com a confidencialidade, protege-se melhor as partes de boa-fé e, com a projeção dessa garantia, poucas pessoas evitariam uma mediação por medo de conseqüências adversas em um eventual futuro processo judicial.

3. Contra a Confidencialidade

Ao contrário dos Códigos de Ética, a doutrina comporta vozes destoantes da defesa da confidencialidade. Rejeitam os motivos acima e dão argumentos contra a tese de que a confidencialidade é útil à mediação. Em cortes norte-americanas, também, há quem entenda que o interesse público de alcançar a verdade material supera, em alguns casos, o interesse social em manter o sigilo das informações obtidas em razão do processo de mediação. John Lande afirma que, durante sua experiência profissional de trabalhar como mediador, mesmo havendo para as partes proteção garantida por um estatuto legal da mediação, “os advogados e as partes pareciam cautelosos com o que diriam na sessão de mediação. Algumas vezes, os advogados instruíam os clientes a não dizer nada; mais freqüentemente, eles se calavam quando tópicos mais sensíveis eram postos em questão. Essa experiência pessoal é convergente com o que ouvi de muitos advogados, preocupados com o que seus clientes poderiam dizer. Parte dessa hesitação pode decorrer de que alguma informação possa enfraquecer a posição de barganha na mediação. Entretanto, não é essa a explicação usual para o silêncio: as partes mais pareciam temer as conseqüências do uso das informações perante o Poder Judiciário, o que sugere que não se tem confiança na promessa de confidencialidade dos mediadores”.[13]

Afirma também que há programas como o de mediação de proteção à criança em Michigan que funcionam sem qualquer garantia de confidencialidade e que conhece advogados satisfeitos com o serviço de mediadores mesmo sabendo que escrevem notas aos magistrados. Isso o leva a defender que a confidencialidade não é necessária ao bom funcionamento da mediação.

A posição parece equivocada. O autor descreve que os participantes da mediação se sentem inseguros ao participar do processo porque acreditam que qualquer informação que surja durante o processo chegará ao juiz que julgará a causa caso não se obtenha um acordo. Desses fatos não se pode concluir, como faz o doutrinador, que a confidencialidade não é necessária ao processo. Pelo contrário, o problema descrito somente reafirma a sua importância. Dar às partes fidedigna garantia de confidencialidade seria uma forma de fazer boa parte delas se engajar no processo.

Quanto ao outro argumento – é verdade que o processo sem qualquer garantia de sigilo pode satisfazer as partes e os advogados em diversas circunstâncias. Entretanto, há casos em que as pessoas envolvidas na mediação somente ficarão satisfeitas se houver confidencialidade.

Não há porque se defender somente a possibilidade mediar do primeiro grupo e excluir do universo dos usuários de mediação, por imposição, o segundo. Até porque uma das vantagens da mediação sobre os processos heterocompositivos é a sua informalidade.

A deformalização do processo de mediação significa que não há fórmula única para conduzilo com qualidade, satisfazendo as expectativas de todas as partes envolvidas, e em consonância com o bem coletivo. A ausência de fórmula permite que se configure a mediação da melhor forma possível, otimizando o processo conforme o caso concreto. Consenso sobre a forma de confidencialidade da mediação (podendo inclusive se acordar confidencialidade nenhuma) faz parte dessa configuração e não parece ser razão suficiente para se engessar a configuração quanto à confidencialidade só porque há partes que não confiam no processo ou porque há partes satisfeitas sem confidencialidade.

Uma decisão contrária à confidencialidade se deu no caso Olam contra Mortgage Co.. Em “uma disputa sobre hipoteca, as partes chegaram a um acordo por meio da mediação, reduzido a termo em um memorando. Quando o réu desejou executar o acordo, a parte autora alegou que sofrera coação. Ao Tribunal coube decidir se deveria ou não ser tomado o testemunho do mediador sobre como ocorreu a mediação (…) Embora as partes tenham abdicado do seu direito à confidencialidade, seus atos de disposição não vinculam o mediador, que tem o direito de manter o sigilo profissional independentemente das partes.

Dessa forma, o Tribunal teve que decidir se o mediador deveria ser compelido a testemunhar quando é ele quem invoca, contra seus clientes, o sigilo profissional.”[14]

A Corte, ao decidir pela obrigatoriedade do testemunho do mediador, considerando que já havia um antecedente de quebra de sigilo para se argumentar que ele não é absoluto, mas que diante de interesses mais importantes pode ser excepcionalmente abandonado, considerando os interesses que seriam violados caso o mediador testemunhasse e os que seriam violados caso não testemunhasse, e finalmente, considerando que não havia outro meio fidedigno de prova sobre a questão em julgamento (se houve ou não coação), pois só tinham conhecimento direto dos fatos o mediador, as partes e seus advogados. Estes últimos eram considerados suspeitos, impedimento que não se estendia ao mediador.[15]

O caso em tela foi dirimido conforme o sistema jurídico norte-americano. Para saber se, no ordenamento jurídico pátrio, uma questão como essa seria tratada da mesma forma expõe-se, em seguida, como está regulada a confidencialidade das informações obtidas pelo mediador.

4. Normas de Proteção ao Sigilo Profissional

As normas de proteção ao sigilo profissional estão em algumas das leis de maior importância ao ordenamento jurídico pátrio.

No Código Penal:

Violação de Segredo Profissional

Art. 154. Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

Parágrafo único. Somente se procede mediante representação.

No Código Civil:

Art. 229. Ninguém pode ser obrigado a depor sobre fato:

I – a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo;

No Código de Processo Penal:

Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.

No Código de Processo Civil:

Art. 406. A testemunha não é obrigada a depor de fatos: (…) II. – a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.[16]

5. Aplicabilidade do sigilo profissional ao mediador

Trata-se adiante da questão de se as normas de sigilo profissional expostas no capítulo IV são aplicáveis ou não ao mediador. Eis um posicionamento doutrinário:

“A legislação brasileira ainda não reconhece a figura do mediador em família, diversamente do que vêm ocorrendo em vários países (…) Logo, uma vez não regulamentada a profissão, também não se tem a pressão do sigilo profissional como dever de ofício.”[17]

De fato, não há tratamento legal da mediação na legislação brasileira. Entretanto, é feita uma ligação que não parece ser muito correta entre proteção legal do sigilo e a regulamentação da profissão. Na doutrina se encontram comentários ao artigo do CPP que versa da proibição de depor o obrigado ao sigilo profissional, incluindo outros profissionais que não regulamentados por lei:

“A lei proíbe de depor, de uma forma genérica, às pessoas que, por suas atividades, são obrigadas a guardar sigilo. Na doutrina se considera como pessoas que devam guardar segredo profissional aquelas: a) previstas em lei; b) previstas em regulamentos que disciplinam o exercício da atividade; c) previstas por normas consuetudinárias; d) as indicadas pela natureza da própria atividade.”[18]

A interpretação que a doutrina dá aos substantivos[19] – função, profissão e estadoque se referem ao dever de sigilo também é mais ampla do que a expostos no primeiro posicionamento doutrinário. Não são idênticas, mas todas nem sequer consideram a vinculação do termo profissão às profissões regulamentadas por lei. Profissão, no texto da lei, para os fins de sigilo, é a atividade intelectual (em oposição a ofício, atividade mecânica) exercida habitualmente, com os fins de lucro.

Sobre os termos presentes no tipo Violação de Segredo Profissional, se comenta que “Seguindo à lei italiana, o nosso código evitou uma enumeração taxativa, preferindo uma referência genérica”[20]. Assim, se no tipo penal, que é o dispositivo legal com a interpretação mais estrita, entende-se que a tutela do sigilo profissional deve abarcar de forma genérica todos os profissionais que dependem de informações delicadas para poderv melhor prestar seus serviços, quais sejam, os confidentes necessários[21], com mais razão essa interpretação extensa deve ser aplicada aos outros dispositivos, de outros códigos, que não devem ter uma interpretação tão fechada quanto a da lei penal material. O fato de, na lei civil, apenas duas expressões serem utilizadas (menos que as quatro da lei penal) para se referir às categorias que devem guardar segredo profissional não implica que menos categorias sejam abarcadas pelos dispositivos de natureza civil. O interesse social a ser tutelado é o mesmo, a lei civil admite interpretação extensiva, e a doutrina a comentar os diversos dispositivos elenca enumerativamente as profissões tuteladas pelas normas em questão sem divergência ou discrepância[22].

Alan Kirtley adverte que “A proteção ao sigilo surge quando uma relação profissional é estabelecida: advogado-cliente, médico-paciente, sacerdote-confessor, e a mediação é uma atividade profissional emergente”[23]. Portanto, explica-se a unanimidade na doutrina da citação entre os exemplos de profissões protegidas pelo sigilo atores sociais tradicionais como o advogado, o médico e o sacerdote[24] e a ausência da figura do mediador. Entretanto, a interpretação do dispositivo é sempre aberta, sem excluir profissões sem tanta tradição como o auditor independente, o corretor, o técnico em informática e o mediador, que não são citadas nos livros tradicionais de doutrina exatamente pela sua novidade.

6. Necessidade do sigilo e interesse social em sua conservação

Retomando: para que o dever de sigilo legal seja aplicável aos mediadores é necessário o preenchimento de três requisitos: (1) – que o mediador deva guardar segredo das informações obtidas em razão da função, (2) – que a proteção ao sigilo profissional seja de importância social maior que o interesse público no acesso às informações obtidas pelo mediador no exercício de suas funções, e (3) – que o trabalho de mediação seja abarcado por um dos substantivos que a lei cita (função, profissão, ofício, ministério ou estado).

Não basta tratar-se de uma profissão para haver a tutela legal do dever de sigilo.

Exemplo: o perito judicial, não obstante se encaixar na definição de profissão, não deve manter sigilo do que vier a saber em razão da sua função. Ao contrário, o perito tem o dever de informar ao juiz sobre tudo o que souber e que possa influir no julgamento da lide. Confidências íntimas ao cabeleireiro não são abarcadas pelo sigilo profissional, porque não são necessárias para o perfeito exercício sua profissão.

A questão é saber se deve o mediador guardar segredo das informações obtidas em razão da sua função. Para manter coerência com a primeira parte do artigo, em que se justifica a importância da promessa de confidencialidade como útil ferramenta para a otimização do processo de mediação (e para a proteção dos seus participantes), deve-se afirmar que a mediação atende a esse requisito.

Além disso, falta julgar se o serviço do mediador tem uma importância social tal que justifique a concessão da proteção de sigilo, até porque “O motivo tradicional para a proteção do sigilo profissional é o interesse público em incentivar relações sociais que dependem da confidência de informações sigilosas. A percepção da importância social dessas relações é a justificativa do eventual sacrifício de fontes na busca da verdade real no Judiciário”[25]. Das conclusões anteriores deste trabalho deflui que, com a proteção da confidencialidade, há um incentivo maior para o uso da mediação como uma forma alternativa ao Judiciário de resolução de controvérsias. A resposta dessa pergunta depende de se julgador tem um julgamento favorável ou contrário dos RADs. Se contrário, entenderá que a mediação cumpre uma função social perversa, e melhor que seja combatida, quanto mais incentivá-la dando-lhe garantia de confidencialidade.

Ao argumento de que a mediação exacerba a autonomia de vontade, gerando acordos injustos, em que os fracos têm seus direitos lesados, contrapõe-se que a mediação busca um acordo informado, a ser atingido após as partes pesarem seus prós e contras, quando cientes das suas alternativas e dos dispositivos legais aplicáveis ao caso. Ao argumento de que há partes de má-fé que utilizam todo artifício para lesar e que com elas é melhor não perder tempo estendendo negociações, responde-se que a mediação não é uma panacéia, sendo mais indicada para os casos em que ambas as partes prezam a manutenção do relacionamento. Ao argumento de que as partes sem aconselhamento jurídico saem prejudicadas na barganha propiciada pela mediação, retruca-se que, sem proteção à confidencialidade da mediação, essas partes serão as mais vulneráveis ao mau uso da mediação como forma de obtenção de provas contra si[26].

A questão de se deve ou não ser estendido aos mediadores o dever de sigilo profissional não tem uma resposta ideal, preconcebida, apoditicamente correta. Possui somente uma resposta socialmente construída, influenciada por argumentos teóricos (como os expostos neste artigo), demandas sociais e diversos outros fatores. A despeito de não ser possível sustentar sem ser dogmático uma resposta única, mesmo aqueles contrários à mediação devem trabalhar com a hipótese de que os Tribunais vão, provavelmente, entender que confidencialidade se aplica à mediação. Os magistrados, em geral, são defensores dos meios alternativos de disputas por um mau motivo: há processos demais. Reconhecendo a importante função social da mediação, coerentemente deverão garantir-lhe confidencialidade.[27]

7. Sigilo Profissional e diversos tipos de Mediadores

Faltou examinar o terceiro requisito. Na legislação há referência a dever de sigilo somente se as informações são obtidas em razão de função, ofício, profissão, ministério ou estado. Argumentou-se, no item V, que prestar serviços de mediação pode ser enquadrado como uma atividade profissional. Entretanto, partindo da definição de mediação como “a interferência em uma negociação ou conflito de uma terceira parte aceitável, tendo um poder de decisão limitado ou não-autoritário, e que ajuda as partes envolvidas a chegarem voluntariamente a um acordo, mutuamente aceitável com relação às questões em disputa”[28], e considerando que a mediação é um processo informal, podendo ser moldado à vontade dos participantes, chega-se a conclusão de que mediador e mediação são termos que se referem a uma grande gama de pessoas e relações diferentes e que uma relação profissional entre os participantes não faz parte das suas definições.

São mediadores, nesse sentido[29], o negociador de paz das Nações Unidas, o conciliador de Juizado Especial, o mediador profissional que atua em disputas familiares, a mãe que auxilia os filhos a se reconciliarem, o padre que aconselha dois fiéis em conflito a ficarem um pouco mais depois da missa e conversarem um pouco, o gerente que ajuda dois subalternos a chegarem por si sós a uma solução negociada, o conciliador da Câmara de Conciliação Prévia… pode-se fazer uma classificação dos mediadores em

“(1) mediadores da rede social, (2) mediadores com autoridade e (3) mediadores independentes (…)Os mediadores da rede social são indivíduos procurados por terem relacionamentos com os disputantes e geralmente fazer parte de uma rede social duradoura e comum. Esse mediador pode ser um amigo pessoal, vizinho, sócio, colega de trabalho, colega de profissão, autoridade religiosa

(…) A segunda grande classe de mediador [sic] é uma pessoa que tem um relacionamento de autoridade com os litigantes, por estar em uma posição superior ou mais poderosa, e tem capacidade potencial ou real para influenciar o resultado de uma disputa. Entretanto, os mediadores com autoridade, se permanecerem em um papel de mediador, não tomam decisões pelas partes. (…) A influência do mediador com autoridade pode ter como base sua posição ou reputação pessoal, mas, usualmente, depende de uma posição formal em uma comunidade ou organização, escolha ou indicação de uma autoridade legítima, imposição legal ou acesso a recursos valorizados pelas partes disputantes. (…) O intermediário independente é, em geral, encontrado em culturas que desenvolveram tradições de aconselhamento ou assistência profissionais independentes e objetivas. Os membros dessas culturas muitas vezes preferem o conselho e a ajuda de pessoas ‘de fora’, independentes, que são vistas não tendo interesse pessoal investido na intervenção ou em seu resultado, à assistência de pessoas ‘de dentro’ (…) os mediadores independentes não tiveram um relacionamento anterior com as partes disputantes – ou pelo menos não tiveram um relacionamento do qual poderiamse beneficiar direta e significativamente. Em geral não são ligados às redes sociais das partes.”[30]

Não são profissionais as mediações promovidas por mediadores da rede social nem por mediadores com autoridade. No primeiro caso, há relações pessoais entre as partes envolvidas e o mediador é escolhido pelo prestígio que tem junto às partes e não por ter habilidades em negociação, por ter feito cursos de mediação e nem por trabalhar profissionalmente com resolução negociada de conflitos. No segundo caso, apesar de poder haver entre as partes uma relação profissional dentro de uma empresa, organização ou de uma esfera pública, geralmente atua como terceiro em um conflito um superior, ou qualquer outra pessoa que alguma espécie de poder sobre o caso, que toma o lugar de mediador.

Atua assim não porque seja sua profissão mediar, nem porque tem envolvimento pessoal com os disputantes. O mediador com autoridade o é porque tem poder sobre as partes, e, eventualmente, interesse que a disputa se finalize ou no próprio resultado da disputa.

Quanto ao mediador independente, ele tem uma relação profissional com as partes, o que inclui o profissional liberal que retira o seu sustento oferecendo no mercado o serviço de mediação, sem se limitar a ele. Mediadores vinculados a instituições como Tribunais, Programas

Estatais ou Comunitários, mesmo que voluntários, participam profissionalmente das mediações que conduzem – havendo geralmente regras de impedimentos para mediar questões que envolvam pessoas da sua rede social. Esses mediadores geralmente têm treinamento específico e atuam na mediação como especialistas em negociação, sendo escolhidos (ou indicados) para mediar em razão desse conhecimento técnico. Dessa forma, o conciliador da Câmara de

Conciliação Prévia, o mediador do programa Justiça Comunitária e oconciliador de Juizados Especiais são mediadores independentes, para os fins dessa classificação.

Há, concluindo, mediadores que exercem essa função profissionalmente e há pessoas que mediam conflitos sem, entretanto, ser mediadores profissionais. As normas de sigilo profissional não se aplicam a todos os mediadores, sem exceção. Pela classificação dos mediadores em mediadores da rede social, mediadores com autoridade e mediadores independentes é possível elaborar um critério razoável para a aplicação das normas de sigilo profissional, qual seja, reservar a tutela legal ao terceiro grupo.

8. Disponibilidade e Exceções

Os mediadores profissionais devem observar sigilo profissional, o que significa que cometem crime se revelam segredos sem justa causa, que são proibidos de depor sobre fatos cobertos pelo sigilo em processo criminal e que não podem ser obrigados a depor sobre esses fatos no cível[31]. Aclarando o significado desta última norma, Carvalho dos Santos: “a testemunha deve comparecer em juízo, prestar o seu compromisso e somente depois alegar não ser obrigada a depor, por dever de respeito ao segredo profissional. Em segundo lugar, a expressão, pela forma que está redigida, parece deixar ao arbítrio da pessoa depor, se quiser. Quando isso não é exato. O segredo profissional é um dever que a todos cumpre seguir à risca, por ser de ordem pública, não podendo ser violado a não ser em casos extraordinários (…) Tão rigorosa deve ser a observância do segredo profissional que a obrigação de depor não pode ser imposta nem quando aquele que confiou o segredo consinta na revelação. Isto porque a obrigação de segredo é estabelecida no interesse geral: sua violação não fere somente a pessoa que confiou o segredo, mas à sociedade inteira, porque atinge as profissões, nas quais a sociedade deposita uma confiança que não deve faltar”[32]

Devido ao tipo penal, apesar da redação diferente dada pelo CPP e pelo CPC, o resultado prático é o mesmo. Em ambas as situações aquele que deve guardar sigilo é proibido de depor sobre fatos que soube em razão da profissão. Cabe explorar se, mesmo com a liberação do segredo, subsiste o crime previsto no Código Penal, como pode ser interpretado da lição acima, que parece atribuir à coletividade a titularidade do segredo profissional. Heleno Fragoso, nesse ponto, diverge da lição esposada por Carvalho Santos: “Tratando-se de bem jurídico disponível, o consentimento do interessado exclui o crime, pois deixa de haver segredo, se não há vontade.

Subsistirá, porém, o crime, se forem vários os interessados na manutenção do segredo, em relação aos que não houverem consentido na revelação do mesmo.”[33]

Esta interpretação é mais condizente com a redação do CPP, que literalmente autoriza o depoimento, após a liberação do interessado. O caso Olam contra Mortgage Co. é bastante ilustrativo da questão da disponibilidade do sigilo profissional. Ambas as partes desejavam o testemunho do mediador, que opôs a elas o sigilo, uma questão que teve que ser dirimida pela Corte que julgava o caso. Entretanto, quanto à lei brasileira, a doutrina parece ser pacífica quanto ao ponto de que, mesmo tendo todos os interessados liberados o obrigado ao sigilo para depor, ele não pode ser obrigado a depor, como foi o mediador pela decisão da Corte no caso citado. Nesse sentido: “Liberação do Segredo e Faculdade de depor. Mesmo com relação às informações que conhece sob sigilo a lei dá a essa testemunha uma outra faculdade: se desobrigada pela parte interessada, ‘poderá’ prestar o depoimento, o que deixa claro que, mesmo sendo liberada do sigilo, ainda não está obrigada a depor, constituindo-se em faculdade da própria testemunha.”[34]

Fica difícil atribuir de uma forma absoluta a titularidade desse direito, ainda mais porque para Mirabete:

“As pessoas mencionadas podem depor, porém, se tiverem o consentimento do titular do segredo, desde que não haja dano a terceiro.”[35]

Seriam titulares o confidente, o terceiro e o obrigado – uma coisa estranha, o próprio obrigado ser titular do direito? Seriam titulares a coletividade[36]- frente ao interesse social – a classe profissional – que poderia ter sua reputação ofendida pela publicidade negativa de um colega rompendo o sigilo profissional? Parece mais acertado entender que a titularidade desse direito é um pseudo-problema, dependente da questão real: quando o segredo pode ser dito, e com a autorização de quem?

A coletividade parece não ter muita influência sobre os desdobramentos jurídicos do ilícito, até porque a instauração de processo penal pelo crime de violação de sigilo profissional depende de representação. Caso os interessados, confidentes, não liberarem o obrigado a depor ou a revelar o segredo, praticar esses atos constitui crime. Caso haja liberação, o obrigado pode se recusar a revelar o segredo e a depor sobre ele. Hipótese singular seria a que o obrigado tivesse também o dever contratual de divulgar o segredo ou depor em juízo sobre ele, caso os confidentes requisitassem. Mesmo com esse contrato, ao obrigado não se aplicaria a regra geral de que deve colaborar com a busca da verdade real na Justiça. Por força da lei continua tendo a faculdade, sendo que por força do contrato que tem o dever. Portanto, sua violação (não depor em juízo) daria ensejo somente a ilícito civil, por descumprimento contratual, devendo responder, eventualmente, se demonstrados, por perdas e danos.

Quanto a terceiros que podem ser prejudicados pela liberação do segredo, não há qualquer previsão legal em defesa deles, parecendo a lição de Mirabete uma criação doutrinária que não se justifica. Se são detentores do direito de sigilo, não são terceiros, e se aplica a regra geral, aceita pela melhor doutrina, de que somente a liberação de todos os confidentes exclui a ilicitude da revelação. Se são terceiros não têm proteção. Exemplo: se o confidente conta segredo de terceiro que pode lhe causar prejuízo, e o próprio confidente não está obrigado a manter o sigilo dessa informação, o obrigado não necessita de autorização do terceiro prejudicado para divulgá-la, somente do confidente. Exclui-se dessa situação revelações que possam constituir, por si só, o crime de injúria ou de difamação – independentemente de qualquer dever de sigilo.

Há, entretanto, situações em que o obrigado pode se eximir do dever de manter o sigilo, mesmo contra a vontade do confidente. Isso se dá quando há justa causa para a revelação do segredo[37]. Aplicando em analogia a doutrina mais farta sobre o dever de sigilo, a do advogado, indicam-se duas causas: “O segredo profissional pode pois ser revelado quando estiver em jogo ou grave dano à coletividade, ou defesa do advogado contra o próprio cliente”. Exemplo muitas vezes citado do abstrato “grave dano à coletividade” é o do profissional que descobre, por intermédio do seu ofício, que o cliente tentará cometer grave crime, e viola o sigilo para evitar sua consumação.

9. Conclusão

Em linhas gerais, o artigo defende que a confidencialidade não faz parte da essência da mediação, mas que, em muitos casos, a mediação funciona melhor com garantias de confidencialidade, assim como ocorre com outras profissões em que há tutela legal do sigilo profissional. Tomada uma classificação dos mediadores, afirma-se que nem todos mediadores são profissionais. Conclui-se por fim que, em razão da necessidade da tutela da confidencialidade para possíveis usuários da mediação não a evitem como uma armadilha, embora o sigilo profissional deva ser aplicado aos mediadores, a tutela legal se aplica somente aos mediadores profissionais.

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[1] Foram consultados os seguintes códigos: 1) Regulamento da CONIMA; 2) Regulamento da CAMABRA 3) Padrão Uniforme para a Conduta de Mediadores elaborado em conjunto pela AAA (Associação Estadunidense de Arbitragem – American [sic] Arbitration Association), ABA (Associação Estadunidense dos Advogados- American [sic] Bar Association) e a SPIDR (Sociedade dos Profissionais de Resolução de Disputas – Society of Professionals In Dispute Resolution); 4) Padrão para a

Prática de Mediação Familiar e de Divórcio, elaborado pela Academia de Mediadores Familiares (Academy of Family Mediators); 5) Padrões Éticos para a Conduta de Terceiros Neutros em Processos Judiciais, imposto pela legislação local do Estado de Nova Iorque, membro Estados Unidos da América; 6) Regras Gerais para a Adoção do Procedimento de Mediação em Casos de Falência e Concordata para o distrito SOUTHERN de Nova Iorque Fora dos códigos de ética, são recomendações, nos manuais, nesse sentido:

“As revelações feitas ao mediador durante as [...] sessões privadas, devem ser mantidas em segredo, com relação à outra parte, exceto na extensão em que o mediador tenha sido autorizado a revelar” e “Em razão da confidencialidade, todas as informações colhidas durante a mediação e conservadas pelo mediador não poderão ser divulgadas no futuro, em nenhum processo adversarial. O mediador tem o dever moral de informar às partes a respeito, e obter sua aprovação para essa medida, caso haja necessidade de divulgar informações. O mediador tem ainda o dever de se recusar em testemunhar, voluntariamente, em juízo, ou usar suas anotações em favor ou contra quem quer que seja e resistir a qualquer intimação, nesse sentido.” In: SERPA, Maria de Narazeth. Teoria e Prática da Mediação de Conflitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris; 1999, p. 244 e 245

Ao descrever as fases da sessão inicial, Christopher Moore afirma que o mediador deve fazer uma definição dos parâmetros de confidencialidade aplicáveis à mediação em tela: “Neste ponto, o mediador deve descrever sua compreensão da natureza confidencial da sessão de negociação. A confidencialidade, embora com freqüência considerada um aspecto importante e na verdade uma necessidade funcional da mediação, não é universalmente garantida ou necessária. Alguns Estados dos Estados Unidos proporcionam garantias legais de confidencialidade entre os disputantes e o mediador (cita uns autores). Outros Estados não permitem a confidencialidade e, às vezes, podem solicitar dados ou intimar os mediadores a testemunhar nos procedimentos legais de pós-mediação, quando as partes não conseguiram chegar a um acordo. Os mediadores devem descrever os limites de confidencialidade permitidos em seu Estado ou agência, para que os disputantes conheçam os limites de sua privacidade”. In: MOORE, Christopher W.. O processo de mediação: estratégias práticas para a resolução de conflitos. 2ª edição – Tradução de Magda França Lopes – Porto Alegre: Artmed; 1998, 176-7.

[2] Há a exceção dos autos que correm em segredo de justiça.

[3] É preciso temperar essa afirmativa nas hipóteses de mediação descritas no capítulo 2 de O Processo de Mediação, como Mediador Administrativo/Gerencial e Mediador com Interesse Investido. Entretanto, mesmo nesses casos, a pessoa que tem poder para impor uma solução quando assume o papel de mediador o faz com interesses numa solução negociada mutuamente satisfatória, podendo atuar como mediador sem descaracterizar sua intervenção, isto é, sem usar seu poder coercitivo, sem agir como juiz.

[4] Nesse sentido: “A confidencialidade é um ingrediente essencial da mediação, auxiliando na obtenção da relação de confiança necessária ao processo de mediação.” Livre tradução de “Confidentiality is another vital ingredient of mediation, providing ‘a sense of trust that is necessary to the workings of a mediation proceeding.’” In: FEERICK, John D. Toward Uniform Standards of Conduct for Mediators. In: 38 S. Tex. L. Rev “Sem poder coercitivo sobre as partes, o mediador depende da melhora da comunicação (se não de uma verdadeira construção de confiança) entre os disputantes. Portanto, a vontade de se expor com franqueza é essencial à eficácia do processo”. Livre tradução de “Having no coercive power, a mediator is dependant upon increasing communication, if not trust, between disputants. The willingness of mediation parties to “open up” is essential to the success of the process.” & “Para que as partes da mediação possam se comunicar com maior liberdade há de ser garantido o sigilo profissional, para evitar o uso dessas informações em um ulterior processo judicial”, livre tradução de “For mediation parties to speak freely their communications must be protected from disclosure.”

As duas últimas citações de: KIRTLEY, Alan. “The mediation privilege’s transition from theory to implementation: designing a mediation privilege standard to protect mediation participants, the process and the public interest” – 1995 J. Disp. Resol. 1, p. 8 e 17, respectivamente.

[5] ARROW, Kenneth et al (org.) Barriers to Conflict Resolution. – 1ª Edição – Nova Iorque, EUA: W.W. Norton & Company; 1995, p.08. Livre tradução de: “the parties have a strong incentive to ascertain each other’s true interests. Accurate information about goals, priorities, preferences, resources, and opportunities is essential for the principal (or those negotiating on their behalf) to frame agreements that offer optimal ‘gain in trade’ – that is, agreement tailored to take fullest advantage of asymmetries of interests. […] At the same time, parties have a clear incentive to conceal their true interests and priorities – or even to mislead the other side about them. By feigning attachment to whatever resources they are ready to give up in trade, and feigning relative indifference to whatever resources they seek to gain (while concealing opportunities and plans for utilization of those resources), each party seeks to win the best possible terms of trade for itself. In other words, total frankness and ‘full disclosure’ […] leave one vulnerable in the distributive aspects of bargaining.”

No mesmo sentido há na doutrina que: “Os melhores negociadores planejam minuciosamente como farão a troca de informações, identificando os dados que irão buscar, organizando o que pode ser compartilhado e preparando respostas para resistir a investidas que almejem matérias que se deseja manter em segredo.”, livre tradução de “Excellent negotiators thoroughly plan for these exchanges, identifying the information they will seek, assembling the data they are willing to disclose and developing responses to resist revealing matters they wish to keep confidential.” In: ADLER, Robert S.; SILVERSTAIN, Elliot M. “When David Meets Goliath: Dealing with Power Differentials in Negotiations” In: 5 Harv. Negotiation L. Rev. 1, Primavera de 2000, p.67

[6] É de se registrar que a obtenção de um acordo, ao final de um processo de mediação, apesar de ser um dos seus objetivos principais, não é um critério que sirva para avaliar adequadamente se o trabalho do mediador foi conduzido com perfeição.

[7] Há os mais diversos motivos para isso. Tirado do Guia RADs preparado pelo GT Arbitragem:

1 – Pelo menos uma das partes está empenhada em vencer , vingar-se no dia do julgamento e, no processo, “destruir”, “humilhar” ou “acabar com o outro. O método não-vinculante parte da premissa de que as partes preferem não enfrentar um processo judicial ou outro método conflitivo, se isso pode ser evitado. Se o desejo da parte é brigar, o método não vinculante não vai funcionar.

2 – Partes que preferem ser “fisgadas”. As partes podem preferir o risco de uma sentença arbitral desfavorável do que aceitar pagarem mais do que aquilo que acham justo ou razoável (“Eu posso até pagar mais, mas eu não quero concordar com isso”). Em alguns casos, isso ocorrerá quando o tomador de decisões tiver de enfrentar conseqüências adversas no campo pessoal e profissional (baixa auto-estima ou críticas de chefes e superiores) por ter “comprado gato por lebre”. Se a decisão for desfavorável (arbitragem ou processo judicial), essa pessoa não poderá ser responsabilizada.

3 – Partes sem medo de correr riscos. Aversão a riscos é normalmente uma das razões pelas quais as partes se comprometem a fazer um acordo. Porém, se nenhuma das partes têm medo de correr riscos, ambas podem tolerar a possibilidade da decisão mais desfavorável – elas são potencialmente candidatas para uma arbitragem vinculante.

4 – O desejo de não manter o relacionamento futuro. Partes e advogados tendem a adotar um postura adversária em qualquer método decisório (processo judicial ou arbitragem), dando argumentos fortes e tomando posições extremas, criando, assim, uma inimizade destrutiva que impede relacionamentos futuros.

[8] Definição de Slaikeu: “uma solução integrativa será definida [...] como aquela que atende a três aspectos: 1) honrar, ou pelo menos não violar, os interesses principais das partes envolvidas; 2) adequar-se a uma gama de outros fatores (como a legislação aplicável ou regras organizacionais); e 3) ser melhor do que a Melhor Alternativa À Negociação (MAANA)”

Tradução de Paulina Paez de “we will define integrative solutions (…) as those that pass a three-part test: (1) honoring (or at least not violating) key interests of the parties; (2) squaring with a range of other facts (for example, relevant law or organizational policy); (3) being better than each party’s Best Alternative to a Negotiated Agreement (BATNA)” In: SLAIKEU, Karl. A. When Push Comes to Shove. A practical guide to mediating disputes. 1ªedição – São Francisco, EUA: Jossey-Bass; 1996, p.10

[9] No caso Olam vs. Congress Mortgage Co., o tribunal, frente à questão de forçar ou não o testemunho de um mediador, tinha “A preocupação de que o testemunho do mediador, além de desmoralizar a classe, diminuiria a percepção do público de que os mediadores são neutros em relação ao conflito, minando o instituto da mediação”, livre tradução de: “Another concern was that mediator testimony, in addition to demoralizing mediators, diminishes the public’s perception of mediators as neutral parties, thereby undermining the institution of mediation.” In: DEMAYO, Christopher. CASE COMMENT: The Mediation Privilege and Its Limits 5 Harv. Negotiation L. Rev. 383, p.391.

[10] O artigo de Robyn M. Daves e John M. Orbell “The Benefit of Optional Play in Anonymous One-Shot Priosioner’s Dilemma Games” – o quarto capítulo do livro citado: ARROW, Kenneth et al (org.) Barriers to Conflict Resolution. – 1ª Edição – Nova Iorque, EUA: W.W. Norton & Company; 1995, p.(63-85) – pode ser utilizado para se fazer uma frutífera comparação. Esse artigo descreve o estudo empírico feito pelos autores em que dois grupos de pessoas jogavam diversas matrizes do ‘dilema do prisioneiro’ sendo remuneradas conforme o resultado do jogo. Para o entendimento da comparação, o dilema do prisioneiro pode ser explicado assim: é um jogo em que se escolhe cooperar ou não cooperar e há uma outra pessoa que faz a mesma escolha. Cada um escolhe sem saber o que outro escolherá . Se ambos cooperam, ambos têm um resultado positivo. Se não cooperam, eles têm um resultado negativo. Se um coopera e outro não, este tem um resultado positivo superior ao que teria caso ambos cooperassem, e o que cooperou, o pior resultado negativo. As matrizes são a representação matemática do jogo e seus possíveis resultados (omite-se, por implícitas, as informações que não estão em negrito):

Coopera____o_dos_jogadores

As duas matrizes mais representativas do estudo citado e que importam à comparação são as seguintes:

Matriz_A_e_B

Em determinados grupos de pessoas, no estudo empírico, em vez de serem obrigadas a jogar o dilema do prisioneiro nas circunstâncias impostas, era oferecida a opção de não jogar. Nesses grupos, a Matriz A foi evitada por 54,63% das pessoas e a B, por 22,22% (são as matrizes do experimento com a maior diferença). Uma explicação para essa diferença seria que a Matriz A premia muito bem quem se aproveita da cooperação da outra parte. Portanto, as pessoas consideram maior o risco de o outro jogador não cooperar e, assim, evitam o jogo. Já a Matriz B, que dá uma impressão menor de risco, foi a menos evitada.

Correlaciona-se a Matriz A com a mediação sem garantia de confidencialidade, pois a parte que não participasse com sinceridade, poderia ter um ganho em prejuízo da outra parte em um processo adversarial, no Poder Judiciário. Correlacionase a Matriz B com a mediação com garantia de confidencialidade, em que a parte que não participa com sinceridade do processo não tem muito a ganhar. O resultado transposto confirma o senso comum: o processo sem garantia é evitado e o com garantia tem maior adesão.

[11] Livre Tradução de “Without adequate legal protection, a party’s candor in mediation might well be ‘rewarded’ by a discovery request or the revelation of mediation information at trial. A principal purpose of the mediation privilege is to provide mediation parties protection against these downside risks of a failed mediation.” In: KIRTLEY, Alan. “The mediation privilege’s transition from theory to implementation: designing a mediation privilege standard to protect mediation participants, the process and the public interest” – 1995 J. Disp. Resol. 1, p.8

[12] Livre tradução de “attorneys and parties regularly seemed cautious about what they would say in mediation. Sometimes in the mediations, attorneys would instruct their clients not to say anything; more often, attorneys and participants would simply “clam up” when sensitive topics were raised. This experience is consistent with many reports I have heard from attorneys who are very wary about what their clients might say in mediation. Some of this hesitance may be due to concern about possibly weakening one’s bargaining position within the mediation, but that did not seem to be the usual motivation as the hesitant participants seemed to be more concerned about possible consequences if the information would be presented in court. Moreover, it does not suggest that participants have a lot of confidence that ‘everything will stay in the room,’ as some mediators promise.” In: LANDE, John. Symposium: Toward More Sophisticated Mediation Theory. 2000 J. Disp. Resol. 321 [Journal on Dispute Resolution], p. 331

[13] Tradução livre de: “In Olam v. Congress Mortgage Co., 59 a mortgagor and mortgagee settled their suit through mediation, where the terms of the agreement were embodied in a memorandum of understanding. 60 However, when the defendant sought to enforce the terms of the agreement, the plaintiff claimed undue influence. 61 The court then sought to determine if it was appropriate to take testimony from the mediator about what occurred during the mediation (…)Although the parties waived their privilege to confidentiality, their waivers did not extend to the mediator, who holds a privilege independent to that of the parties. 69 Therefore, the court was forced to make an independent determination as to whether the mediator was competent to testify, regardless of whether the mediator invoked the privilege.” RUFENACTH, Mindy D.. The Concern Over Confidentiality in Mediation – An In-Depth Look at the Protection Provided by the Proposed Uniform Mediation Act – 2000 J. Disp. Resol. 113, p. 119-20

[14] A Corte entendeu que o testemunho no caso concreto seria produtivo, apesar de considerar também que: “É razoável se supor que, pelo menos, alguns mediadores querem perceber a si mesmos como empáticos e justos – de forma que não gostariam de que a Corte dissesse que eles não conseguiram detectar que uma parte estava em grave abalo emocional no momento crítico da mediação, ou estava mentalmente incapacitada para entender a natureza os atos que o mediador lhe requeria fazer. Da mesma forma, poder-se-ia esperar que bons mediadores não gostariam que a Corte decidisse que eles permitiram a uma parte fazer um contrato sob pressão, assinar um acordo sem entender seu conteúdo ou sofrerem lesão de uma parte mais poderosa e sofisticada.” Livre tradução de “it is reasonable to assume that at least some mediators want to perceive themselves as both sensitive and fair – so they would be unhappy if the court found that they had failed to understand that a party to the mediation was in acute or disabling emotional distress at the decisive juncture in the mediation, or was mentally incompetent to make the kinds of decisions and commitments the mediator called upon the party to make. Similarly, we should expect good mediators not to want a court to find that they had permitted a truly disabled party to sign a contract under duress, or to execute an agreement whose essentials they did not understand, or to be unfairly victimized by an obviously more powerful or sophisticated opponent.” In: WELSH, Nancy A. The Thinning Vision of Self-Determination in Court-Connected Mediation: The Inevitable Price of Institutionalization? – 6 Harv. Negotiation L. Rev. 1 , nota de rodapé nº 332

[15] Ver também art. 363, IV do CPC; parágrafo único do artigo 197 do Código Tributário Nacional, no Código Civil de 1916: Art.

144.

[16] HAYNES, John M.; MARODIN, Marilene. Fundamentos da Mediação Familiar. Porto Alegre: Artes Médicas; 1996, p.46

[17] MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. 9ª edição – São Paulo: Atlas; 2002, p. 565

[18] “Segundo a lição de Nelson Hungria*, função é todo encargo que cabe a uma pessoa por força de lei, decisão judicial ou convenção, seja ou não remunerada; ministério, é o encargo que pressupõe um estado ou condição individual de fato; ofício, é toda ocupação habitual consistente em prestação de serviços manuais; profissão, é toda e qualquer forma de atividade habitual, exercida com o fim de lucro.” In: FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. 2ª edição – São Paulo: José Bushatsky; 1962, 1º Volume, 224. Há, no original, uma nota no * citando: HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Volume VI; 1953, p. 257

“Função é um encargo derivado de lei, convenção (contrato, por exemplo) ou decisão judicial. Estão nessa situação os tutores, curadores, inventariantes, síndicos, diretores de hospital ou escola etc. Ministério é uma atividade de origem religiosa ou mesmo social, desempenhada por sacerdotes, pastores, freiras, assistentes sociais, voluntárias etc. Ofício é a atividade com fim lucrativo consistente na arte mecânica ou manual, como ocorre com costureiros, sapateiros, serralheiros etc. Profissão indica uma atividade intelectual e, por vezes, independente, como a de médico, advogado, engenheiro etc., abrangendo toda a atividade habitual exercida com o fim de lucro, desde que lícita.” In: MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 12ª edição, revista e atualizada até dezembro de 1996 – São Paulo: Atlas; 1997, p.214

“Naturalmente que o segredo confiado a uma pessoa poderá ter desdobramentos, estendendo-se a outras, por força de circunstâncias especiais. Assim, o segredo confiado ao médico, poderá, necessariamente, chegar também ao conhecimento do serviço de enfermagem, ao bioquímico, ao anestesista, ao farmacêutico, e assim por diante. Adentram à mesma relação todos os que, por vínculos paralelos à atividade, precisam conhecer ou ficam conhecendo o mesmo segredo. Daí porque a lei estendeu a classificação de forma mais abrangente, designando aqueles que conhecem o segredo por profissão, ministério, função ou ofício, para alcançar todas as possibilidades possíveis [sic], onde se fizesse necessária a preservação do segredo.” In: MESSIAS, Irajá Pereira. Da prova penal. 2ª edição – Campinas: Bookseller; 2001, p. 386 Relativo ao Código Civil de 1916 “Art.144. Ninguém pode ser obrigado a depor de fatos, a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo. 1 – Pessoas abrangidas por este dispositivo. Na doutrina, está aceito geralmente que nesse número estão os advogados, os procuradores, os médicos, as parteiras, os confessores” In: SANTOS, João Manuel de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado. 11ª edição – São Paulo: Freitas Bastos; 1980, Parte Geral, Vol. III, p. 221

[19] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal, 1º Volume, 223

[20] Vide MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 12ª edição, revista e atualizada até dezembro de 1996 – São Paulo: Atlas; 1997, p. 213

Também subordina a obrigatoriedade à condição de o segredo ser feito a um profissional que, em razão do ofício, é um confidente necessário, o seguinte parecer: “Da relação profissional mantida entre o auditor e a entidade auditada, tendo em vista as funções que ao auditor são atribuídas, decorre um grau de confiança semelhante ao que existe em outras profissões ou atividades que lidam com questões sigilosas, como são, por exemplo, os casos do médico, do padre, do advogado, que se tornam uma espécie de confidentes necessários.” In: EIZIRIK, Nelson Laks. Auditor Independente: sigilo profissional. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. Nova série, Ano XXXVI, v.36, nº 112, (136-147) out/dez 1998

[21] Antes da inclusão da palavra “ministério” nos dispositivos penais havia uma discussão doutrinária sobre a tutela do segredo confiado pelo confessionário, se era abarcada ou não pelo dispositivo. A modificação do dispositivo teve por finalidade acabar com a discussão incluindo os sacerdotes na tutela legal.

[22] Livre tradução de “Most traditional privileges arise when a professional relationship is established: attorney-client, physicianpatient or cleric-parishioner. Mediation is an emerging professional activity.” In: KIRTLEY, Alan. “The mediation privilege’s transition from theory to implementation: designing a mediation privilege standard to protect mediation participants, the process and the public interest” – 1995 J. Disp. Resol. 1, p.20

[23] A doutrina após a Constituição de 1988 deveria também apontar o jornalista, que teve tratamento especial, até porque a Carta Maior foi feita em movimento de reação contra o regime militar e teve especial consideração pelas classes que tiveram um papel importante de oposição, como os advogados e os jornalistas.

[24] Livre tradução de “The traditional rationale for evidentiary privileges is that public policy requires the encouragement of confidential communications within certain special relationships without which these relationships cannot be effective.

These relationships are viewed as having sufficient social importance to justify some incidental sacrifice of sources of facts needed in the administration of justice.” In: KIRTLEY, Alan. “The mediation privilege’s transition from theory to implementation: designing a mediation privilege standard to protect mediation participants, the process and the public interest” – 1995 J. Disp. Resol. 1, p. 15

[25] Veja-se por exemplo: “As comunicações feitas durante o processo de mediação são inevitavelmente prejudicadas se podem ser utilizadas ulteriormente no judiciário. O risco de participar do processo fica muito alto. As partes se dissuadirão de participar do processo ou, no mínimo, a sua franqueza na mediação fica prejudicada. As partes sem assistência legal serão as mais vulneráveis a ter sessões de mediação sendo usadas contra si para a produção de provas.” Livre tradução de “Mediation communications will be chilled if they become available to later discovery or admissibility in evidence. The risk of participating simply becomes too high. Parties will be dissuaded from mediating or, at a minimum, their candor in mediation discussions will be curbed. Legally unrepresented participants will be particularly vulnerable to having a mediation session used as a discovery device.” In: KIRTLEY, Alan. “The mediation privilege’s transition from theory to implementation: designing a mediation privilege standard to protect mediation participants, the process and the public interest” – 1995 J. Disp. Resol. 1, p.17

[26] O seguinte acórdão (único encontrado no TJDF) em que se requer oitiva do conciliador, ela é negada, mas não em razão do reconhecimento da confidencialidade da sessão de conciliação:

APELAÇÃO CÍVEL NO JUIZADO ESPECIAL 20010110432766ACJ DF Acórdão número 147203 Data do julgamento 20/11/ 2001 Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF -Relator: Luciano Moreira Vasconcelos PRELIMINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA – INADMISSÃO DE OITIVA DE CONCILIADOR – INEXISTÊNCIA – REJEIÇÃO – COBRANÇA – PARTE DA DÍVIDA PAGA – CONHECIMENTO DO CREDOR – APENAMENTO – PROVA DA QUITAÇÃO DA PARTE RESTANTE – SENTENÇA REFORMADA. 1) Inexiste cerceamento de defesa em não se ouvir conciliador, uma vez que o deferimento do pedido feriria os princípios da economia processual e celeridade, que não podem ser esquecidos em se tratando de juizado especial. 2) Havendo nos autos recibos que dizem da quitação de parte da dívida, deve ser a quantia, cobrada em dobro, descontada do valor cobrado, assim se dando por ser clara a má-fé de quem dívida que se sabe que não é devida no valor pedido. 3) Evidenciando a prova testemunhal, para a qual não se encontra razões para se desacreditar, ao contrário, havendo presunção de insinceridade de parte que já escondeu quitação parcial, de que parte da dívida foi paga com entrega de roupas, não pode o pedido de condenação ao pagamento de débito inexistente ser atendido. 4) Descabida a imposição ao recorrido no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, já que o artigo 55 da lei 9099/95 só diz ser a condenação aplicável quando for vencido o recorrente. Decisão – conhecer e dar provimento ao recurso, por unanimidade.

[27] MOORE, Christopher W.. O processo de mediação: estratégias práticas para a resolução de conflitos. 2ª edição – Tradução de Magda França Lopes – Porto Alegre: Artmed; 1998, p.28

[28] Os membros do GT Arbitragem utilizam a palavra mediação como gênero comum para designar o processo de negociação que conta com o auxílio de um terceiro. Para um estudo aprofundado da terminologia, vide o seguinte artigo: PIRES, Amom Albernaz. “Mediação e Conciliação. Breves reflexões para uma conceituação adequada”. In: AZEVEDO, André Gomma de (org.) Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação. 1ª edição – Brasília: Brasília Jurídica; 2002, p. (131-52)

[29] MOORE, Christopher W.. O processo de mediação: estratégias práticas para a resolução de conflitos. 2ª edição – Tradução de Magda França Lopes – Porto Alegre: Artmed; 1998, p.48-56

[30] “Embora todos sejam obrigados a colaborar com a justiça, trazendo esclarecimentos para as causas, admite-se que a pessoa notificada para vir depor como testemunha se escuse por motivo de segredo profissional” In: REZENDE FILHO, Gabriel José Rodrigues de. Curso de Direito Processual Civil. 8ª edição, anotada, corrigida e atualizada por Benvindo Aires – São Paulo: Saraiva; 1968, p. 275

[31] In: SANTOS, João Manuel de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado. 11ª edição – São Paulo: Freitas Bastos; 1980, p. 222

[32] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal, 1º Volume, p. 226. No mesmo sentido “Havendo vários titulares do direito ao segredo, será necessário o consentimento de todos para que elas possam depor. Trata-se, porém, de mera faculdade, podendo o detentor do segredo negar-se a depor.” In: MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. 9ª edição – São Paulo: Atlas; 2002, p. 567 e “permanecerá a mesma proibição se o segredo pertence a mais de uma pessoa, e somente uma liberou o conhecedor do sigilo.” In: MESSIAS, Irajá Pereira. Da prova penal. 2ª edição – Campinas: Bookseller; 2001, p. 388

[33] MESSIAS, Irajá Pereira. Da prova penal. 2ª edição – Campinas: Bookseller; 2001, p. 390

[34] MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. 9ª edição – São Paulo: Atlas; 2002, p. 567

[35] Entende também que a proteção do segredo interessa à coletividade Moacyr Amaral Santos: “É que o dever de não revelar o segredo se justifica como princípio de ordem pública, tendo em vista o interesse da sociedade, qual o da necessidade de os indivíduos depositarem confiança nos eu os aconselham, os guiam, os servem em dados setores da vida social.” In: SANTOS, Moacyr Amaral. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense; 1977, vol. IV: arts. 332-475, p. 302

[36] “dá-se aqui exclusão da anti-juridicidade ou da ilicitude objetiva da ação, desde que seja praticada com causa legal. Há justa causa quando a revelação é autorizada direta ou indiretamente por uma norma jurídica.” In: FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal, p. 225

[37] SODRÉ, Ruy de Azevedo. O advogado, seu estatuto e a ética profissional. 2ª edição, com alterações substanciais – São Paulo: Revista dos Tribunais; 1967, p. 305 No mesmo sentido de que é permitida a quebra do sigilo devido a auto-defesa: “Há justa causa também na hipótese de revelação de segredo em defesa de direito próprio.” In: FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal, p. 226

http://www.arcos.org.br/livros/estudos-de-arbitragem-mediacao-e-negociacao-vol2/terceira-parte-artigo-dos-pesquisadores/confidencialidade-na-mediacao

DECRETO Nº 7.724, DE 16 DE MAIO DE 2012

Posted in Sem categoria on 11 de novembro de 2012 by editor master

Vigência Regulamenta a Lei no 12.527, de 18 de novembro de 2011, que dispõe sobre o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do caput do art. 5o, no inciso II do § 3o do art. 37 e no § 2o do art. 216 da Constituição.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA, no uso das atribuições que lhe confere o art. 84, caput, incisos IV e VI, alínea “a”, da Constituição, e tendo em vista o disposto na Lei no 12.527, de 18 de novembro de 2011, 

DECRETA: 

CAPÍTULO I

DISPOSIÇÕES GERAIS 

Art. 1o  Este Decreto regulamenta, no âmbito do Poder Executivo federal, os procedimentos para a garantia do acesso à informação e para a classificação de informações sob restrição de acesso, observados grau e prazo de sigilo, conforme o disposto na Lei no 12.527, de 18 de novembro de 2011, que dispõe sobre o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do caput do art. 5o, no inciso II do § 3o do art. 37 e no § 2o do art. 216 da Constituição

Art. 2o  Os órgãos e as entidades do Poder Executivo federal assegurarão, às pessoas naturais e jurídicas, o direito de acesso à informação, que será proporcionado mediante procedimentos objetivos e ágeis, de forma transparente, clara e em linguagem de fácil compreensão, observados os princípios da administração pública e as diretrizes previstas na Lei no 12.527, de 2011.

          Art. 3o  Para os efeitos deste Decreto, considera-se:

I -  informação – dados, processados ou não, que podem ser utilizados para produção e transmissão de conhecimento, contidos em qualquer meio, suporte ou formato;

II - dados processados – dados submetidos a qualquer operação ou tratamento por meio de processamento eletrônico ou por meio automatizado com o emprego de tecnologia da informação;

III - documento – unidade de registro de informações, qualquer que seja o suporte ou formato;

IV - informação sigilosa – informação submetida temporariamente à restrição de acesso público em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado, e aquelas abrangidas pelas demais hipóteses legais de sigilo;

V - informação pessoal – informação relacionada à pessoa natural identificada ou identificável, relativa à intimidade, vida privada, honra e imagem;

VI - tratamento da informação – conjunto de ações referentes à produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transporte, transmissão, distribuição, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação, destinação ou controle da informação;

VII - disponibilidade – qualidade da informação que pode ser conhecida e utilizada por indivíduos, equipamentos ou sistemas autorizados;

VIII - autenticidade – qualidade da informação que tenha sido produzida, expedida, recebida ou modificada por determinado indivíduo, equipamento ou sistema;

IX - integridade – qualidade da informação não modificada, inclusive quanto à origem, trânsito e destino;

X - primariedade – qualidade da informação coletada na fonte, com o máximo de detalhamento possível, sem modificações;

XI - informação atualizada – informação que reúne os dados mais recentes sobre o tema, de acordo com sua natureza, com os prazos previstos em normas específicas ou conforme a periodicidade estabelecida nos sistemas informatizados que a organizam; e

XII - documento preparatório - documento formal utilizado como fundamento da tomada de decisão ou de ato administrativo, a exemplo de pareceres e notas técnicas.

Art. 4o  A busca e o fornecimento da informação são gratuitos, ressalvada a cobrança do valor referente ao custo dos serviços e dos materiais utilizados, tais como reprodução de documentos, mídias digitais e postagem.

Parágrafo único.  Está isento de ressarcir os custos dos serviços e dos materiais utilizados aquele cuja situação econômica não lhe permita fazê-lo sem prejuízo do sustento próprio ou da família, declarada nos termos da Lei no 7.115, de 29 de agosto de 1983.

CAPÍTULO II

DA ABRANGÊNCIA

Art. 5o  Sujeitam-se ao disposto neste Decreto os órgãos da administração direta, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União.

§ 1o A divulgação de informações de empresas públicas, sociedade de economia mista e demais entidades controladas pela União que atuem em regime de concorrência, sujeitas ao disposto no art. 173 da Constituição, estará submetida às normas pertinentes da Comissão de Valores Mobiliários, a fim de assegurar sua competitividade, governança corporativa e, quando houver, os interesses de acionistas minoritários.

§ 2o  Não se sujeitam ao disposto neste Decreto as informações relativas à atividade empresarial de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado obtidas pelo Banco Central do Brasil, pelas agências reguladoras ou por outros órgãos ou entidades no exercício de atividade de controle, regulação e supervisão da atividade econômica cuja divulgação possa representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos.

Art. 6o O acesso à informação disciplinado neste Decreto não se aplica:

I - às hipóteses de sigilo previstas na legislação, como fiscal, bancário, de operações e serviços no mercado de capitais, comercial, profissional, industrial e segredo de justiça; e

II - às informações referentes a projetos de pesquisa e desenvolvimento científicos ou tecnológicos cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, na forma do §1o do art. 7o da Lei no 12.527, de 2011.

CAPÍTULO III

DA TRANSPARÊNCIA ATIVA

Art. 7o  É dever dos órgãos e entidades promover, independente de requerimento, a divulgação em seus sítios na Internet de informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas, observado o disposto nos arts. 7o e 8o da Lei no 12.527, de 2011.

§ 1o  Os órgãos e entidades deverão implementar em seus sítios na Internet seção específica para a divulgação das informações de que trata o caput.

§ 2o  Serão disponibilizados nos sítios na Internet dos órgãos e entidades, conforme padrão estabelecido pela Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República:

I - banner na página inicial, que dará acesso à seção específica de que trata o § 1o; e

II - barra de identidade do Governo federal, contendo ferramenta de redirecionamento de página para o Portal Brasil e para o sítio principal sobre a Lei no 12.527, de 2011.

§ 3o  Deverão ser divulgadas, na seção específica de que trata o § 1o, informações sobre:

I - estrutura organizacional, competências, legislação aplicável, principais cargos e seus ocupantes, endereço e telefones das unidades, horários de atendimento ao público;

II -  programas, projetos, ações, obras e atividades, com indicação da unidade responsável, principais metas e resultados e, quando existentes, indicadores de resultado e impacto;

III - repasses ou transferências de recursos financeiros;

IV - execução orçamentária e financeira detalhada;

V - licitações realizadas e em andamento, com editais, anexos e resultados, além dos contratos firmados e notas de empenho emitidas; 

VI - remuneração e subsídio recebidos por ocupante de cargo, posto, graduação, função e emprego público, incluindo auxílios, ajudas de custo, jetons e quaisquer outras vantagens pecuniárias, bem como proventos de aposentadoria e pensões daqueles que estiverem na ativa, de maneira individualizada, conforme ato do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão;

VII - respostas a perguntas mais frequentes da sociedade; e

VIII - contato da autoridade de monitoramento, designada nos termos do art. 40 da Lei no 12.527, de 2011, e telefone e correio eletrônico do Serviço de Informações ao Cidadão - SIC.

§ 4o  As informações poderão ser disponibilizadas por meio de ferramenta de redirecionamento de página na Internet, quando estiverem disponíveis em outros sítios governamentais.

          § 5o  No caso das empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas pela União que atuem em regime de concorrência, sujeitas ao disposto no art. 173 da Constituição, aplica-se o disposto no § 1o do art. 5o.

§ 6o O Banco Central do Brasil divulgará periodicamente informações relativas às operações de crédito praticadas pelas instituições financeiras, inclusive as taxas de juros mínima, máxima e média e as respectivas tarifas bancárias.

§ 7o A divulgação das informações previstas no § 3o não exclui outras hipóteses de publicação e divulgação de informações previstas na legislação.

Art. 8o  Os sítios na Internet dos órgãos e entidades deverão, em cumprimento às normas estabelecidas pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, atender aos seguintes requisitos, entre outros: 

I - conter formulário para pedido de acesso à informação;

II - conter ferramenta de pesquisa de conteúdo que permita o acesso à informação de forma objetiva, transparente, clara e em linguagem de fácil compreensão; 

III - possibilitar gravação de relatórios em diversos formatos eletrônicos, inclusive abertos e não proprietários, tais como planilhas e texto, de modo a facilitar a análise das informações; 

IV - possibilitar acesso automatizado por sistemas externos em formatos abertos, estruturados e legíveis por máquina;

V - divulgar em detalhes os formatos utilizados para estruturação da informação; 

VI - garantir autenticidade e integridade das informações disponíveis para acesso; 

VII - indicar instruções que permitam ao requerente comunicar-se, por via eletrônica ou telefônica, com o órgão ou entidade; e 

VIII - garantir a acessibilidade de conteúdo para pessoas com deficiência. 

CAPÍTULO IV

DA TRANSPARÊNCIA PASSIVA

Seção I

Do Serviço de Informação ao Cidadão 

Art. 9o  Os órgãos e entidades deverão criar Serviço de Informações ao Cidadão - SIC, com o objetivo de:

I - atender e orientar o público quanto ao acesso à informação; 

II - informar sobre a tramitação de documentos nas unidades; e 

III - receber e registrar pedidos de acesso à informação.

Parágrafo único.  Compete ao SIC: 

I - o recebimento do pedido de acesso e, sempre que possível, o fornecimento imediato da informação;

II - o registro do pedido de acesso em sistema eletrônico específico e a entrega de número do protocolo, que conterá a data de apresentação do pedido; e

III - o encaminhamento do pedido recebido e registrado à unidade responsável pelo fornecimento da informação, quando couber. 

Art. 10.  O SIC será instalado em unidade física identificada, de fácil acesso e aberta ao público. 

§ 1o  Nas unidades descentralizadas em que não houver SIC será oferecido serviço de recebimento e registro dos pedidos de acesso à informação. 

§ 2o  Se a unidade descentralizada não detiver a informação, o pedido será encaminhado ao SIC do órgão ou entidade central, que comunicará ao requerente o número do protocolo e a data de recebimento do pedido, a partir da qual se inicia o prazo de resposta. 

Seção II

Do Pedido de Acesso à Informação 

Art. 11.  Qualquer pessoa, natural ou jurídica, poderá formular pedido de acesso à informação. 

§ 1o  O pedido será apresentado em formulário padrão, disponibilizado em meio eletrônico e físico, no sítio na Internet e no SIC dos órgãos e entidades.  

§ 2o  O prazo de resposta será contado a partir da data de apresentação do pedido ao SIC. 

§ 3o  É facultado aos órgãos e entidades o recebimento de pedidos de acesso à informação por qualquer outro meio legítimo, como contato telefônico, correspondência eletrônica ou física, desde que atendidos os requisitos do art. 12.

§ 4o  Na hipótese do § 3o, será enviada ao requerente comunicação com o número de protocolo e a data do recebimento do pedido pelo SIC, a partir da qual se inicia o prazo de resposta. 

Art. 12.  O pedido de acesso à informação deverá conter:

I - nome do requerente;

II - número de documento de identificação válido;

III - especificação, de forma clara e precisa, da informação requerida; e

IV - endereço físico ou eletrônico do requerente, para recebimento de comunicações ou da informação requerida. 

Art. 13.  Não serão atendidos pedidos de acesso à informação:

I - genéricos;

II - desproporcionais ou desarrazoados; ou

III - que exijam trabalhos adicionais de análise, interpretação ou consolidação de dados e informações, ou serviço de produção ou tratamento de dados que não seja de competência do órgão ou entidade.

Parágrafo único.  Na hipótese do inciso III do caput, o órgão ou entidade deverá, caso tenha conhecimento, indicar o local onde se encontram as informações a partir das quais o requerente poderá realizar a interpretação, consolidação ou tratamento de dados.

Art. 14.  São vedadas exigências relativas aos motivos do pedido de acesso à informação.

Seção III

Do Procedimento de Acesso à Informação

Art. 15.  Recebido o pedido e estando a informação disponível, o acesso será imediato.

§ 1o  Caso não seja possível o acesso imediato, o órgão ou entidade deverá, no prazo de até vinte dias:

I - enviar a informação ao endereço físico ou eletrônico informado;

II - comunicar data, local e modo para realizar consulta à informação, efetuar reprodução ou obter certidão relativa à informação;

III - comunicar que não possui a informação ou que não tem conhecimento de sua existência;

IV - indicar, caso tenha conhecimento, o órgão ou entidade responsável pela informação ou que a detenha; ou

V - indicar as razões da negativa, total ou parcial, do acesso.

§ 2o  Nas hipóteses em que o pedido de acesso demandar manuseio de grande volume de documentos, ou a movimentação do documento puder comprometer sua regular tramitação, será adotada a medida prevista no inciso II do § 1o.

§ 3o  Quando a manipulação puder prejudicar a integridade da informação ou do documento, o órgão ou entidade deverá indicar data, local e modo para consulta, ou disponibilizar cópia, com certificação de que confere com o original.

§ 4o  Na impossibilidade de obtenção de cópia de que trata o § 3o, o requerente poderá solicitar que, às suas expensas e sob supervisão de servidor público, a reprodução seja feita por outro meio que não ponha em risco a integridade do documento original.

Art. 16.  O prazo para resposta do pedido poderá ser prorrogado por dez dias, mediante justificativa encaminhada ao requerente antes do término do prazo inicial de vinte dias.

Art. 17.  Caso a informação esteja disponível ao público em formato impresso, eletrônico ou em outro meio de acesso universal, o órgão ou entidade deverá orientar o requerente quanto ao local e modo para consultar, obter ou reproduzir a informação.

Parágrafo único.  Na hipótese do caput o órgão ou entidade desobriga-se do fornecimento direto da informação, salvo se o requerente declarar não dispor de meios para consultar, obter ou reproduzir a informação.

Art. 18.  Quando o fornecimento da informação implicar reprodução de documentos, o órgão ou entidade, observado o prazo de resposta ao pedido, disponibilizará ao requerente Guia de Recolhimento da União - GRU ou documento equivalente, para pagamento dos custos dos serviços e dos materiais utilizados.

Parágrafo único.  A reprodução de documentos ocorrerá no prazo de dez dias, contado da comprovação do pagamento pelo requerente ou da entrega de declaração de pobreza por ele firmada, nos termos da Lei no 7.115, de 1983, ressalvadas hipóteses justificadas em que, devido ao volume ou ao estado dos documentos, a reprodução demande prazo superior.

Art. 19.  Negado o pedido de acesso à informação, será enviada ao requerente, no prazo de resposta, comunicação com:

I - razões da negativa de acesso e seu fundamento legal;

II - possibilidade e prazo de recurso, com indicação da autoridade que o apreciará; e

III - possibilidade de apresentação de pedido de desclassificação da informação, quando for o caso, com indicação da autoridade classificadora que o apreciará.

§1o  As razões de negativa de acesso a informação classificada indicarão o fundamento legal da classificação, a autoridade que a classificou e o código de indexação do documento classificado.

§ 2o Os órgãos e entidades disponibilizarão formulário padrão para apresentação de recurso e de pedido de desclassificação.

Art. 20.  O acesso a documento preparatório ou informação nele contida, utilizados como fundamento de tomada de decisão ou de ato administrativo, será assegurado a partir da edição do ato ou decisão.

Parágrafo único. O Ministério da Fazenda e o Banco Central do Brasil classificarão os documentos que embasarem decisões de política econômica, tais como fiscal, tributária, monetária e regulatória.

Seção IV

Dos Recursos

Art. 21.  No caso de negativa de acesso à informação ou de não fornecimento das razões da negativa do acesso, poderá o requerente apresentar recurso no prazo de dez dias, contado da ciência da decisão, à autoridade hierarquicamente superior à que adotou a decisão, que deverá apreciá-lo no prazo de cinco dias, contado da sua apresentação.

Parágrafo único. Desprovido o recurso de que trata o caput, poderá o requerente apresentar recurso no prazo de dez dias, contado da ciência da decisão, à autoridade máxima do órgão ou entidade, que deverá se manifestar em cinco dias contados do recebimento do recurso.

Art. 22.  No caso de omissão de resposta ao pedido de acesso à informação, o requerente poderá apresentar reclamação no prazo de dez dias à autoridade de monitoramento de que trata o art. 40 da Lei no 12.527, de 2011, que deverá se manifestar no prazo de cinco dias, contado do recebimento da reclamação.

§ 1o  O prazo para apresentar reclamação começará trinta dias após a apresentação do pedido.

§ 2o  A autoridade máxima do órgão ou entidade poderá designar outra autoridade que lhe seja diretamente subordinada como responsável pelo recebimento e apreciação da reclamação.

Art. 23.  Desprovido o recurso de que trata o parágrafo único do art. 21 ou infrutífera a reclamação de que trata o art. 22, poderá o requerente apresentar recurso no prazo de dez dias, contado da ciência da decisão, à Controladoria-Geral da União, que deverá se manifestar no prazo de cinco dias, contado do recebimento do recurso.

§ 1o  A Controladoria-Geral da União poderá determinar que o órgão ou entidade preste esclarecimentos.

§ 2o  Provido o recurso, a Controladoria-Geral da União fixará prazo para o cumprimento da decisão pelo órgão ou entidade.

Art. 24.  No caso de negativa de acesso à informação, ou às razões da negativa do acesso de que trata o caput do art. 21, desprovido o recurso pela Controladoria-Geral da União, o requerente poderá apresentar, no prazo de dez dias, contado da ciência da decisão, recurso à Comissão Mista de Reavaliação de Informações, observados os procedimentos previstos no Capítulo VI.

CAPÍTULO V

DAS INFORMAÇÕES CLASSIFICADAS EM GRAU DE SIGILO 

Seção I

Da Classificação de Informações quanto ao Grau e Prazos de Sigilo

Art. 25.  São passíveis de classificação as informações consideradas imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado, cuja divulgação ou acesso irrestrito possam:

I - pôr em risco a defesa e a soberania nacionais ou a integridade do território nacional; 

II - prejudicar ou pôr em risco a condução de negociações ou as relações internacionais do País;

III - prejudicar ou pôr em risco informações fornecidas em caráter sigiloso por outros Estados e organismos internacionais; 

IV - pôr em risco a vida, a segurança ou a saúde da população; 

V - oferecer elevado risco à estabilidade financeira, econômica ou monetária do País; 

VI - prejudicar ou causar risco a planos ou operações estratégicos das Forças Armadas;

VII - prejudicar ou causar risco a projetos de pesquisa e desenvolvimento científico ou tecnológico, assim como a sistemas, bens, instalações ou áreas de interesse estratégico nacional, observado o disposto no inciso II do caput do art. 6o

VIII - pôr em risco a segurança de instituições ou de altas autoridades nacionais ou estrangeiras e seus familiares; ou

IX - comprometer atividades de inteligência, de investigação ou de fiscalização em andamento, relacionadas com prevenção ou repressão de infrações. 

Art. 26.  A informação em poder dos órgãos e entidades, observado o seu teor e em razão de sua imprescindibilidade à segurança da sociedade ou do Estado, poderá ser classificada no grau ultrassecreto, secreto ou reservado. 

Art. 27.  Para a classificação da informação em grau de sigilo, deverá ser observado o interesse público da informação e utilizado o critério menos restritivo possível, considerados: 

I - a gravidade do risco ou dano à segurança da sociedade e do Estado; e 

II - o prazo máximo de classificação em grau de sigilo ou o evento que defina seu termo final.

Art. 28.  Os prazos máximos de classificação são os seguintes:

I - grau ultrassecreto: vinte e cinco anos; 

II - grau secreto: quinze anos; e

III - grau reservado: cinco anos. 

Parágrafo único.  Poderá ser estabelecida como termo final de restrição de acesso a ocorrência de determinado evento, observados os prazos máximos de classificação.

Art. 29.  As informações que puderem colocar em risco a segurança do Presidente da República, Vice-Presidente e seus cônjuges e filhos serão classificadas no grau reservado e ficarão sob sigilo até o término do mandato em exercício ou do último mandato, em caso de reeleição.

Art. 30.  A classificação de informação é de competência: 

I - no grau ultrassecreto, das seguintes autoridades: 

a) Presidente da República; 

b) Vice-Presidente da República; 

c) Ministros de Estado e autoridades com as mesmas prerrogativas; 

d) Comandantes da Marinha, do Exército, da Aeronáutica; e

e) Chefes de Missões Diplomáticas e Consulares permanentes no exterior; 

II - no grau secreto, das autoridades referidas no inciso I do caput, dos titulares de autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista; e 

III - no grau reservado, das autoridades referidas nos incisos I e II do caput e das que exerçam funções de direção, comando ou chefia do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS, nível DAS 101.5 ou superior, e seus equivalentes.

§ 1o  É vedada a delegação da competência de classificação nos graus de sigilo ultrassecreto ou secreto.

§ 2o  O dirigente máximo do órgão ou entidade poderá delegar a competência para classificação no grau reservado a agente público que exerça função de direção, comando ou chefia.

§ 3o  É vedada a subdelegação da competência de que trata o § 2o.

§ 4o   Os agentes públicos referidos no § 2o deverão dar ciência do ato de classificação à autoridade delegante, no prazo de noventa dias.

§ 5o  A classificação de informação no grau ultrassecreto pelas autoridades previstas nas alíneas “d” e “e” do inciso I do caput deverá ser ratificada pelo Ministro de Estado, no prazo de trinta dias.

§ 6o  Enquanto não ratificada, a classificação de que trata o § 5o considera-se válida, para todos os efeitos legais.

Seção II

Dos Procedimentos para Classificação de Informação

Art. 31.  A decisão que classificar a informação em qualquer grau de sigilo deverá ser formalizada no Termo de Classificação de Informação - TCI, conforme modelo contido no Anexo, e conterá o seguinte: 

I - código de indexação de documento;

II - grau de sigilo;

III - categoria na qual se enquadra a informação;

IV - tipo de documento; 

V - data da produção do documento;

VI - indicação de dispositivo legal que fundamenta a classificação; 

VII - razões da classificação, observados os critérios estabelecidos no art. 27;

VIII - indicação do prazo de sigilo, contado em anos, meses ou dias, ou do evento que defina o seu termo final, observados os limites previstos no art. 28;

IX - data da classificação; e

X - identificação da autoridade que classificou a informação.

§ 1o  O TCI seguirá anexo à informação.

§ 2o  As informações previstas no inciso VII do caput deverão ser mantidas no mesmo grau de sigilo que a informação classificada.

§ 3o  A ratificação da classificação de que trata o § 5o do art. 30 deverá ser registrada no TCI. 

Art. 32.  A autoridade ou outro agente público que classificar informação no grau ultrassecreto ou secreto deverá encaminhar cópia do TCI à Comissão Mista de Reavaliação de Informações no prazo de trinta dias, contado da decisão de classificação ou de ratificação.

Art. 33.  Na hipótese de documento que contenha informações classificadas em diferentes graus de sigilo, será atribuído ao documento tratamento do grau de sigilo mais elevado, ficando assegurado o acesso às partes não classificadas por meio de certidão, extrato ou cópia, com ocultação da parte sob sigilo.

Art. 34.  Os órgãos e entidades poderão constituir Comissão Permanente de Avaliação de Documentos Sigilosos - CPADS, com as seguintes atribuições:

I - opinar sobre a informação produzida no âmbito de sua atuação para fins de classificação em qualquer grau de sigilo;

II - assessorar a autoridade classificadora ou a autoridade hierarquicamente superior quanto à desclassificação, reclassificação ou reavaliação de informação classificada em qualquer grau de sigilo;

III - propor o destino final das informações desclassificadas, indicando os documentos para guarda permanente, observado o disposto na Lei no 8.159, de 8 de janeiro de 1991; e

IV - subsidiar a elaboração do rol anual de informações desclassificadas e documentos classificados em cada grau de sigilo, a ser disponibilizado na Internet.

Seção III

Da Desclassificação e Reavaliação da Informação Classificada em Grau de Sigilo

Art. 35.  A classificação das informações será reavaliada pela autoridade classificadora ou por autoridade hierarquicamente superior, mediante provocação ou de ofício, para desclassificação ou redução do prazo de sigilo.

Parágrafo único.  Para o cumprimento do disposto no caput, além do disposto no art. 27, deverá ser observado:

I - o prazo máximo de restrição de acesso à informação, previsto no art. 28;

II - o prazo máximo de quatro anos para revisão de ofício das informações classificadas no grau ultrassecreto ou secreto, previsto no inciso I do caput do art. 47;

III - a permanência das razões da classificação;

IV - a possibilidade de danos ou riscos decorrentes da divulgação ou acesso irrestrito da informação; e

V - a peculiaridade das informações produzidas no exterior por autoridades ou agentes públicos.

Art. 36.  O pedido de desclassificação ou de reavaliação da classificação poderá ser apresentado aos órgãos e entidades independente de existir prévio pedido de acesso à informação.

Parágrafo único.  O pedido de que trata o caput será endereçado à autoridade classificadora, que decidirá no prazo de trinta dias.

Art. 37.  Negado o pedido de desclassificação ou de reavaliação pela autoridade classificadora, o requerente poderá apresentar recurso no prazo de dez dias, contado da ciência da negativa, ao Ministro de Estado ou à autoridade com as mesmas prerrogativas, que decidirá no prazo de trinta dias.

§ 1o  Nos casos em que a autoridade classificadora esteja vinculada a autarquia, fundação, empresa pública ou sociedade de economia mista, o recurso será apresentado ao dirigente máximo da entidade.

§ 2o  No caso das Forças Armadas, o recurso será apresentado primeiramente perante o respectivo Comandante, e, em caso de negativa, ao Ministro de Estado da Defesa.

§ 3o  No caso de informações produzidas por autoridades ou agentes públicos no exterior, o requerimento de desclassificação e reavaliação será apreciado pela autoridade hierarquicamente superior que estiver em território brasileiro.

§ 4o  Desprovido o recurso de que tratam o caput e os §§1o a 3o, poderá o requerente apresentar recurso à Comissão Mista de Reavaliação de Informações, no prazo de dez dias, contado da ciência da decisão.

Art. 38.  A decisão da desclassificação, reclassificação ou redução do prazo de sigilo de informações classificadas deverá constar das capas dos processos, se houver, e de campo apropriado no TCI. 

Seção IV

Disposições Gerais 

Art. 39.  As informações classificadas no grau ultrassecreto ou secreto serão definitivamente preservadas, nos termos da Lei no 8.159, de 1991, observados os procedimentos de restrição de acesso enquanto vigorar o prazo da classificação.

Art. 40.  As informações classificadas como documentos de guarda permanente que forem objeto de desclassificação serão encaminhadas ao Arquivo Nacional, ao arquivo permanente do órgão público, da entidade pública ou da instituição de caráter público, para fins de organização, preservação e acesso.

Art. 41.  As informações sobre condutas que impliquem violação dos direitos humanos praticada por agentes públicos ou a mando de autoridades públicas não poderão ser objeto de classificação em qualquer grau de sigilo nem ter seu acesso negado.

Art. 42.  Não poderá ser negado acesso às informações necessárias à tutela judicial ou administrativa de direitos fundamentais.

Parágrafo único.  O requerente deverá apresentar razões que demonstrem a existência de nexo entre as informações requeridas e o direito que se pretende proteger.

Art. 43.  O acesso, a divulgação e o tratamento de informação classificada em qualquer grau de sigilo ficarão restritos a pessoas que tenham necessidade de conhecê-la e que sejam credenciadas segundo as normas fixadas pelo Núcleo de Segurança e Credenciamento, instituído no âmbito do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República, sem prejuízo das atribuições de agentes públicos autorizados por lei.

Art. 44.  As autoridades do Poder Executivo federal adotarão as providências necessárias para que o pessoal a elas subordinado conheça as normas e observe as medidas e procedimentos de segurança para tratamento de informações classificadas em qualquer grau de sigilo.

Parágrafo único.  A pessoa natural ou entidade privada que, em razão de qualquer vínculo com o Poder Público, executar atividades de tratamento de informações classificadas, adotará as providências necessárias para que seus empregados, prepostos ou representantes observem as medidas e procedimentos de segurança das informações.

Art. 45.  A autoridade máxima de cada órgão ou entidade publicará anualmente, até o dia 1° de junho, em sítio na Internet:

I - rol das informações desclassificadas nos últimos doze meses;

II - rol das informações classificadas em cada grau de sigilo, que deverá conter:

a) código de indexação de documento;

b) categoria na qual se enquadra a informação;

c) indicação de dispositivo legal que fundamenta a classificação; e

d) data da produção, data da classificação e prazo da classificação;

III - relatório estatístico com a quantidade de pedidos de acesso à informação recebidos, atendidos e indeferidos; e

IV - informações estatísticas agregadas dos requerentes.

Parágrafo único.  Os órgãos e entidades deverão manter em meio físico as informações previstas no caput, para consulta pública em suas sedes.

CAPÍTULO VI

DA COMISSÃO MISTA DE REAVALIAÇÃO DE INFORMAÇÕES CLASSIFICADAS

Art. 46.  A Comissão Mista de Reavaliação de Informações, instituída nos termos do § 1o do art. 35 da Lei no 12.527, de 2011, será integrada pelos titulares dos seguintes órgãos:

I - Casa Civil da Presidência da República, que a presidirá;

II - Ministério da Justiça;

III - Ministério das Relações Exteriores;

IV - Ministério da Defesa;

V - Ministério da Fazenda;

VI - Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão;

VII - Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República;

VIII - Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República;

IX - Advocacia-Geral da União; e

X -  Controladoria Geral da União.

Parágrafo único.  Cada integrante indicará suplente a ser designado por ato do Presidente da Comissão.

Art. 47.  Compete à Comissão Mista de Reavaliação de Informações:

I - rever, de ofício ou mediante provocação, a classificação de informação no grau ultrassecreto ou secreto ou sua reavaliação, no máximo a cada quatro anos;

II - requisitar da autoridade que classificar informação no grau ultrassecreto ou secreto esclarecimento ou conteúdo, parcial ou integral, da informação, quando as informações constantes do TCI não forem suficientes para a revisão da classificação;

III - decidir recursos apresentados contra decisão proferida:

a) pela Controladoria-Geral da União, em grau recursal, a pedido de acesso à informação ou às razões da negativa de acesso à informação; ou

b) pelo Ministro de Estado ou autoridade com a mesma prerrogativa, em grau recursal, a pedido de desclassificação ou reavaliação de informação classificada;

IV - prorrogar por uma única vez, e por período determinado não superior a vinte e cinco anos, o prazo de sigilo de informação classificada no grau ultrassecreto, enquanto seu acesso ou divulgação puder ocasionar ameaça externa à soberania nacional, à integridade do território nacional ou grave risco às relações internacionais do País, limitado ao máximo de cinquenta anos o prazo total da classificação; e

V - estabelecer orientações normativas de caráter geral a fim de suprir eventuais lacunas na aplicação da Lei no 12.527, de 2011.

Parágrafo único.  A não deliberação sobre a revisão de ofício no prazo previsto no inciso I do caput implicará a desclassificação automática das informações.

Art. 48.  A Comissão Mista de Reavaliação de Informações se reunirá, ordinariamente, uma vez por mês, e, extraordinariamente, sempre que convocada por seu Presidente.

Parágrafo único.  As reuniões serão realizadas com a presença de no mínimo seis integrantes.

Art. 49.  Os requerimentos de prorrogação do prazo de classificação de informação no grau ultrassecreto, a que se refere o inciso IV do caput do art. 47, deverão ser encaminhados à Comissão Mista de Reavaliação de Informações em até um ano antes do vencimento do termo final de restrição de acesso.

Parágrafo único.  O requerimento de prorrogação do prazo de sigilo de informação classificada no grau ultrassecreto deverá ser apreciado, impreterivelmente, em até três sessões subsequentes à data de sua autuação, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações da Comissão.

Art. 50.  A Comissão Mista de Reavaliação de Informações deverá apreciar os recursos previstos no inciso III do caput do art. 47, impreterivelmente, até a terceira reunião ordinária subsequente à data de sua autuação.

Art. 51.  A revisão de ofício da informação classificada no grau ultrassecreto ou secreto será apreciada em até três sessões anteriores à data de sua desclassificação automática.

Art. 52.  As deliberações da Comissão Mista de Reavaliação de Informações serão tomadas:

I - por maioria absoluta, quando envolverem as competências previstas nos incisos I e IV do caput do art.47; e

II - por maioria simples dos votos, nos demais casos.

Parágrafo único.  A Casa Civil da Presidência da República poderá exercer, além do voto ordinário, o voto de qualidade para desempate.

Art. 53.  A Casa Civil da Presidência da República exercerá as funções de Secretaria-Executiva da Comissão Mista de Reavaliação de Informações, cujas competências serão definidas em regimento interno.

Art. 54.  A Comissão Mista de Reavaliação de Informações aprovará, por maioria absoluta, regimento interno que disporá sobre sua organização e funcionamento.

Parágrafo único.  O regimento interno deverá ser publicado no Diário Oficial da União no prazo de noventa dias após a instalação da Comissão.

CAPÍTULO VII

DAS INFORMAÇÕES PESSOAIS

Art. 55.  As informações pessoais relativas à intimidade, vida privada, honra e imagem detidas pelos órgãos e entidades:

I - terão acesso restrito a agentes públicos legalmente autorizados e a pessoa a que se referirem, independentemente de classificação de sigilo, pelo prazo máximo de cem anos a contar da data de sua produção; e

II - poderão ter sua divulgação ou acesso por terceiros autorizados por previsão legal ou consentimento expresso da pessoa a que se referirem.

Parágrafo único.  Caso o titular das informações pessoais esteja morto ou ausente, os direitos de que trata este artigo assistem ao cônjuge ou companheiro, aos descendentes ou ascendentes, conforme o disposto no parágrafo único do art. 20 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, e na Lei no 9.278, de 10 de maio de 1996.

Art. 56.  O tratamento das informações pessoais deve ser feito de forma transparente e com respeito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem como às liberdades e garantias individuais.

Art. 57.  O consentimento referido no inciso II do caput do art. 55 não será exigido quando o acesso à informação pessoal for necessário:

I - à prevenção e diagnóstico médico, quando a pessoa estiver física ou legalmente incapaz, e para utilização exclusivamente para o tratamento médico;

II - à realização de estatísticas e pesquisas científicas de evidente interesse público ou geral, previstos em lei, vedada a identificação da pessoa a que a informação se referir;

III - ao cumprimento de decisão judicial;

IV - à defesa de direitos humanos de terceiros; ou

V - à proteção do interesse público geral e preponderante.

Art. 58.  A restrição de acesso a informações pessoais de que trata o art. 55 não poderá ser invocada:

I - com o intuito de prejudicar processo de apuração de irregularidades, conduzido pelo Poder Público, em que o titular das informações for parte ou interessado; ou

II - quando as informações pessoais não classificadas estiverem contidas em conjuntos de documentos necessários à recuperação de fatos históricos de maior relevância.

Art. 59.  O dirigente máximo do órgão ou entidade poderá, de ofício ou mediante provocação, reconhecer a incidência da hipótese do inciso II do caput do art. 58, de forma fundamentada, sobre documentos que tenha produzido ou acumulado, e que estejam sob sua guarda.

§ 1o  Para subsidiar a decisão de reconhecimento de que trata o caput, o órgão ou entidade poderá solicitar a universidades, instituições de pesquisa ou outras entidades com notória experiência em pesquisa historiográfica a emissão de parecer sobre a questão.

§ 2o  A decisão de reconhecimento de que trata o caput será precedida de publicação de extrato da informação, com descrição resumida do assunto, origem e período do conjunto de documentos a serem considerados de acesso irrestrito, com antecedência de no mínimo trinta dias.

§ 3o  Após a decisão de reconhecimento de que trata o § 2o, os documentos serão considerados de acesso irrestrito ao público.

§ 4o  Na hipótese de documentos de elevado valor histórico destinados à guarda permanente, caberá ao dirigente máximo do Arquivo Nacional, ou à autoridade responsável pelo arquivo do órgão ou entidade pública que os receber, decidir, após seu recolhimento, sobre o reconhecimento, observado o procedimento previsto neste artigo.

Art. 60.  O pedido de acesso a informações pessoais observará os procedimentos previstos no Capítulo IV e estará condicionado à comprovação da identidade do requerente.

Parágrafo único.  O pedido de acesso a informações pessoais por terceiros deverá ainda estar acompanhado de:

I - comprovação do consentimento expresso de que trata o inciso II do caput do art. 55, por meio de procuração;

II - comprovação das hipóteses previstas no art. 58;

III - demonstração do interesse pela recuperação de fatos históricos de maior relevância, observados os procedimentos previstos no art. 59; ou

IV - demonstração da necessidade do acesso à informação requerida para a defesa dos direitos humanos ou para a proteção do interesse público e geral preponderante.

Art. 61.  O acesso à informação pessoal por terceiros será condicionado à assinatura de um termo de responsabilidade, que disporá sobre a finalidade e a destinação que fundamentaram sua autorização, sobre as obrigações a que se submeterá o requerente.

§ 1o  A utilização de informação pessoal por terceiros vincula-se à finalidade e à destinação que fundamentaram a autorização do acesso, vedada sua utilização de maneira diversa.

§ 2o  Aquele que obtiver acesso às informações pessoais de terceiros será responsabilizado por seu uso indevido, na forma da lei.

Art. 62.  Aplica-se, no que couber, a Lei no 9.507, de 12 de novembro de 1997, em relação à informação de pessoa, natural ou jurídica, constante de registro ou banco de dados de órgãos ou entidades governamentais ou de caráter público.

CAPÍTULO VIII

DAS ENTIDADES PRIVADAS SEM FINS LUCRATIVOS

Art. 63.  As entidades privadas sem fins lucrativos que receberem recursos públicos para realização de ações de interesse público deverão dar publicidade às seguintes informações:

I - cópia do estatuto social atualizado da entidade;

II - relação nominal atualizada dos dirigentes da entidade; e

III - cópia integral dos convênios, contratos, termos de parcerias, acordos, ajustes ou instrumentos congêneres realizados com o Poder Executivo federal, respectivos aditivos, e relatórios finais de prestação de contas, na forma da legislação aplicável.

§ 1o  As informações de que trata o caput serão divulgadas em sítio na Internet da entidade privada e em quadro de avisos de amplo acesso público em sua sede.

§ 2o  A divulgação em sítio na Internet referida no §1o poderá ser dispensada, por decisão do órgão ou entidade pública, e mediante expressa justificação da entidade, nos casos de entidades privadas sem fins lucrativos que não disponham de meios para realizá-la.

§ 3o  As informações de que trata o caput deverão ser publicadas a partir da celebração do convênio, contrato, termo de parceria, acordo, ajuste ou instrumento congênere, serão atualizadas periodicamente e ficarão disponíveis até cento e oitenta dias após a entrega da prestação de contas final. 

Art. 64.  Os pedidos de informação referentes aos convênios, contratos, termos de parcerias, acordos, ajustes ou instrumentos congêneres previstos no art. 63 deverão ser apresentados diretamente aos órgãos e entidades responsáveis pelo repasse de recursos.

CAPÍTULO IX

DAS RESPONSABILIDADES

Art. 65.  Constituem condutas ilícitas que ensejam responsabilidade do agente público ou militar: 

I - recusar-se a fornecer informação requerida nos termos deste Decreto, retardar deliberadamente o seu fornecimento ou fornecê-la intencionalmente de forma incorreta, incompleta ou imprecisa; 

II - utilizar indevidamente, subtrair, destruir, inutilizar, desfigurar, alterar ou ocultar, total ou parcialmente, informação que se encontre sob sua guarda, a que tenha acesso ou sobre que tenha conhecimento em razão do exercício das atribuições de cargo, emprego ou função pública; 

III - agir com dolo ou má-fé na análise dos pedidos de acesso à informação; 

IV - divulgar, permitir a divulgação, acessar ou permitir acesso indevido a informação classificada em grau de sigilo ou a informação pessoal; 

V - impor sigilo à informação para obter proveito pessoal ou de terceiro, ou para fins de ocultação de ato ilegal cometido por si ou por outrem; 

VI - ocultar da revisão de autoridade superior competente informação classificada em grau de sigilo para beneficiar a si ou a outrem, ou em prejuízo de terceiros; e 

VII - destruir ou subtrair, por qualquer meio, documentos concernentes a possíveis violações de direitos humanos por parte de agentes do Estado. 

§ 1o  Atendido o princípio do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, as condutas descritas no caput serão consideradas:

I - para fins dos regulamentos disciplinares das Forças Armadas, transgressões militares médias ou graves, segundo os critérios neles estabelecidos, desde que não tipificadas em lei como crime ou contravenção penal; ou 

II - para fins do disposto na Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, infrações administrativas, que deverão ser apenadas, no mínimo, com suspensão, segundo os critérios estabelecidos na referida lei. 

§ 2o  Pelas condutas descritas no caput, poderá o militar ou agente público responder, também, por improbidade administrativa, conforme o disposto nas Leis no 1.079, de 10 de abril de 1950, e no 8.429, de 2 de junho de 1992. 

Art. 66.  A pessoa natural ou entidade privada que detiver informações em virtude de vínculo de qualquer natureza com o Poder Público e praticar conduta prevista no art. 65, estará sujeita às seguintes sanções: 

I - advertência; 

II - multa; 

III - rescisão do vínculo com o Poder Público; 

IV - suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com a administração pública por prazo não superior a dois anos; e 

V - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública, até que seja promovida a reabilitação perante a autoridade que aplicou a penalidade.

§ 1o  A sanção de multa poderá ser aplicada juntamente com as sanções previstas nos incisos I, III e IV do caput.

§ 2o  A multa prevista no inciso II do caput será aplicada sem prejuízo da reparação pelos danos e não poderá ser:

I - inferior a R$ 1.000,00 (mil reais) nem superior a R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), no caso de pessoa natural; ou

II - inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais) nem superior a R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais), no caso de entidade privada.

§ 3o  A reabilitação referida no inciso V do caput será autorizada somente quando a pessoa natural ou entidade privada efetivar o ressarcimento ao órgão ou entidade dos prejuízos resultantes e depois de decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso IV do caput.

§ 4o  A aplicação da sanção prevista no inciso V do caput é de competência exclusiva da autoridade máxima do órgão ou entidade pública.

§ 5o  O prazo para apresentação de defesa nas hipóteses previstas neste artigo é de dez dias, contado da ciência do ato. 

CAPÍTULO X

DO MONITORAMENTO DA APLICAÇÃO DA LEI

Seção I

Da Autoridade de Monitoramento

Art. 67.  O dirigente máximo de cada órgão ou entidade designará autoridade que lhe seja diretamente subordinada para exercer as seguintes atribuições:

I - assegurar o cumprimento das normas relativas ao acesso à informação, de forma eficiente e adequada aos objetivos da Lei no 12.527, de 2011;

II - avaliar e monitorar a implementação do disposto neste Decreto e apresentar ao dirigente máximo de cada órgão ou entidade relatório anual sobre o seu cumprimento, encaminhando-o à Controladoria-Geral da União;

III - recomendar medidas para aperfeiçoar as normas e procedimentos necessários à implementação deste Decreto;

IV - orientar as unidades no que se refere ao cumprimento deste Decreto; e

V - manifestar-se sobre reclamação apresentada contra omissão de autoridade competente, observado o disposto no art. 22.

Seção II

Das Competências Relativas ao Monitoramento

Art. 68.  Compete à Controladoria-Geral da União, observadas as competências dos demais órgãos e entidades e as previsões específicas neste Decreto:

I - definir o formulário padrão, disponibilizado em meio físico e eletrônico, que estará à disposição no sítio na Internet e no SIC dos órgãos e entidades, de acordo com o § 1o do art. 11;

II - promover campanha de abrangência nacional de fomento à cultura da transparência na administração pública e conscientização sobre o direito fundamental de acesso à informação;

III - promover o treinamento dos agentes públicos e, no que couber, a capacitação das entidades privadas sem fins lucrativos, no que se refere ao desenvolvimento de práticas relacionadas à transparência na administração pública;

IV - monitorar a implementação da Lei no 12.527, de 2011, concentrando e consolidando a publicação de informações estatísticas relacionadas no art. 45; 

V - preparar relatório anual com informações referentes à implementação da Lei no 12.527, de 2011, a ser encaminhado ao Congresso Nacional;

VI - monitorar a aplicação deste Decreto, especialmente o cumprimento dos prazos e procedimentos; e

VII - definir, em conjunto com a Casa Civil da Presidência da República, diretrizes e procedimentos complementares necessários à implementação da Lei no 12.527, de 2011.

Art. 69.  Compete à Controladoria-Geral da União e ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, observadas as competências dos demais órgãos e entidades e as previsões específicas neste Decreto, por meio de ato conjunto:

I - estabelecer procedimentos, regras e padrões de divulgação de informações ao público, fixando prazo máximo para atualização; e

II - detalhar os procedimentos necessários à busca, estruturação e prestação de informações no âmbito do SIC.

Art. 70.  Compete ao Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República, observadas as competências dos demais órgãos e entidades e as previsões específicas neste Decreto:

I - estabelecer regras de indexação relacionadas à classificação de informação;

II - expedir atos complementares e estabelecer procedimentos relativos ao credenciamento de segurança de pessoas, órgãos e entidades públicos ou privados, para o tratamento de informações classificadas; e

III - promover, por meio do  Núcleo de Credenciamento de Segurança, o credenciamento de segurança de pessoas, órgãos e entidades públicos ou privados, para o tratamento de informações classificadas.

CAPÍTULO XI

DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS E FINAIS

Art. 71.  Os órgãos e entidades adequarão suas políticas de gestão da informação, promovendo os ajustes necessários aos processos de registro, processamento, trâmite e arquivamento de documentos e informações.

Art. 72.  Os órgãos e entidades deverão reavaliar as informações classificadas no grau ultrassecreto e secreto no prazo máximo de dois anos, contado do termo inicial de vigência da Lei no 12.527, de 2011.

§ 1o  A restrição de acesso a informações, em razão da reavaliação prevista no caput, deverá observar os prazos e condições previstos neste Decreto.

§ 2o  Enquanto não transcorrido o prazo de reavaliação previsto no caput, será mantida a classificação da informação, observados os prazos e disposições da legislação precedente.

§ 3o  As informações classificadas no grau ultrassecreto e secreto não reavaliadas no prazo previsto no caput serão consideradas, automaticamente, desclassificadas.

Art. 73.  A publicação anual de que trata o art. 45 terá inicio em junho de 2013.

Art. 74.  O tratamento de informação classificada resultante de tratados, acordos ou atos internacionais atenderá às normas e recomendações desses instrumentos.

Art. 75.  Aplica-se subsidiariamente a Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, aos procedimentos previstos neste Decreto.

Art. 76.  Este Decreto entra em vigor em 16 de maio de 2012.

Brasília, 16  de maio  de 2012; 191º da Independência e 124º da República.

DILMA ROUSSEFF
José Eduardo Cardozo
Celso Luiz Nunes Amorim
Antonio de Aguiar Patriota
Guido Mantega
Miriam Belchior
Paulo Bernardo Silva
Marco Antonio Raupp
Alexandre Antonio Tombini
Gleisi Hoffmann
Gilberto Carvalho
José Elito Carvalho Siqueira
Helena Chagas
Luis Inácio Lucena Adams
Jorge Hage Sobrinho
Maria do Rosário Nunes

Este texto não substitui o publicado no DOU de 16.5.2012  - Edição extra e retificado em 18.5.2012

ANEXO 

GRAU DE SIGILO:

(idêntico ao grau de sigilo do documento) 

TERMO DE CLASSIFICAÇÃO DE INFORMAÇÃO
ÓRGÃO/ENTIDADE:
CÓDIGO DE INDEXAÇÃO:
GRAU DE SIGILO:
CATEGORIA:
TIPO DE DOCUMENTO:
 Data de PRODUção:
FUNDAMENTO LEGAL PARA CLASSIFICAÇÃO:
RAZÕES PARA A CLASSIFICAÇÃO:

(idêntico ao grau de sigilo do documento)

PRAZO DA RESTRIÇÃO DE ACESSO:
DATA DE CLASSIFICAÇÃO:
AUTORIDADE CLASSIFICADORA Nome:
Cargo:
AUTORIDADE RATIFICADORA

(quando aplicável)

Nome:
Cargo:
  DESCLASSIFICAÇÃO em ____/____/________

(quando aplicável)

Nome:
Cargo:
  RECLASSIFICAÇÃO em ____/____/_________

(quando aplicável)

Nome:
Cargo:
  REDUÇÃO DE PRAZO em ____/____/_______

(quando aplicável)

Nome:
Cargo:
  PRORROGAÇÃO DE PRAZO em ___/ ____/_____

(quando aplicável)

Nome:
Cargo:
 

_____________________________________________________

ASSINATURA DA AUTORIDADE CLASSIFICADORA

  

_____________________________________________________________

ASSINATURA DA AUTORIDADE RATIFICADORA (quando aplicável)

 

________________________________________________________________________________

ASSINATURA DA AUTORIDADE responsável por DESCLASSIFICAÇÃO (quando aplicável)

 

______________________________________________________________________________

ASSINATURA DA AUTORIDADE responsável por RECLASSIFICAÇÃO (quando aplicável)

 

_______________________________________________________________________________

ASSINATURA DA AUTORIDADE responsável por REDUÇÃO DE PRAZO (quando aplicável)

 

_______________________________________________________________________________

ASSINATURA DA AUTORIDADE responsável por PRORROGAÇÃO DE PRAZO (quando aplicável)

Marcos Paulo

Posted in Sem categoria on 11 de novembro de 2012 by editor master

Origem: Wikipédia, a enciclopédia livre.
Disambig grey.svg Nota: Este artigo é sobre o ator e diretor de TV e cinema. Para o futebolista, veja Marcos Paulo Alves.
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Este artigo é sobre uma pessoa que morreu recentemente.
Algumas informações relativas às circunstâncias da morte podem mudar a qualquer instante. Editado pela última vez em 12 de novembro de 2012.
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Esta biografia de uma pessoa viva cita fontes fiáveis e independentes, mas elas não cobrem todo o texto. (desde fevereiro de 2011) Ajude a melhorar esta biografia providenciando mais fontes fiáveis e independentes. Material controverso sobre pessoas vivas sem apoio de fontes fiáveis e verificáveis deve ser imediatamente removido, especialmente se for de natureza difamatória.
Encontre fontes: Googlenotícias, livros, acadêmicoScirusBing. Veja como referenciar e citar as fontes.
Marcos Paulo
Nome completo Marcos Paulo Simões
Nascimento 1 de março de 1951
São Paulo, SP
Nacionalidade  brasileiro
Morte 11 de novembro de 2012 (61 anos)
Ocupação ator e diretor
Cônjuge Belisa Ribeiro
Márcia Mendes
Renata Sorrah (1982 – 1984)
Flávia Alessandra (1997 – 2002)
IMDb: (inglês) (português)

Marcos Paulo Simões (São Paulo, 1 de março de 1951 - ?, 11 de novembro de 2012[1] ) foi um ator e diretor de televisão e cinema brasileiro.[2]

O ator descobriu em maio de 2011 um tumor no esôfago.[2] Morreu em 11 de novembro de 2012, de embolia pulmonar.[1]

Índice

Carreira

Televisão

Como ator
Ano Título Papel
1967 O Morro dos Ventos Uivantes
1968 Ana Vladimir
1969 Era Preciso Voltar Marcos
1969 Sangue do meu Sangue
1970 A Próxima Atração Téo
1970 Pigmalião 70 Kico
1971 Minha Doce Namorada Raul
1972 [[Uma Rosa com Amor Fogo sobre Terra André
1975 O Grito Orlando
1975 Gabriela Rômulo Vieira
1976 O Casarão Eduardo
1977 Nina Miguel
1979 Plantão de Polícia Editor-chefe Jornal Serra
1983 Eu Prometo Justo Dinard
1984 Corpo a Corpo Cláudio Fraga Dantas
1984 Meu Destino É Pecar Maurício
1984 Transas e Caretas Amigo de Thiago (José Wilker)
1985 Roque Santeiro Jorge de Lima
1986 Sinhá Moça Rodolfo Garcia Fontes
1987 Brega e Chique Luís Paulo
1988 O Primo Basílio Basílio
1989 Tieta Arturzinho (Mirko Stephano)
1989 O Salvador da Pátria Paulo Silveira
1990 Meu Bem, Meu Mal André
1992 Despedida de Solteiro Sérgio Santarém
1993 Olho no Olho Marido de Débora (Natália do Valle)
1994 Quatro por Quatro Gustavo
1995 Cara e Coroa Heitor Morales
1996 Salsa e Merengue Gaspar
1997 Por Amor Empresário
2004 Começar de Novo Miguel Arcanjo/Andrei Ivanovic
2006 Páginas da Vida Diogo Corrêa
2008 Desejo Proibido Dr Tadeu (participação especial)
Como diretor
Ano Título
1978 Dancin’ Days
1981 Brilhante
1983 Parabéns pra você (minissérie)
1985 Roque Santeiro
1993 Fera Ferida
1998 Meu Bem Querer
1997 A Indomada
1999 Força de um Desejo
2001 Porto dos Milagres
2002 O Beijo do Vampiro
2004 Começar de Novo
2007 Desejo Proibido
2007 Estação Globo (3 temporadas)
2009 Malhação
2009 Essa Vida e Uma Comedia
2010 Os Caras de Pau

Cinema

Como diretor
Ano Títilo
2010 Assalto ao Banco Central

“Morre aos 61 anos o ator e diretor Marcos Paulo ! Dia 11/11/2012″

Referências

  1. a b Morre o ator e diretor Marcos Paulo (11 de novembro de 2012). Página visitada em 11 de novembro de 2012.
  2. a b A luta de Marcos Paulo: ator trata tumor no esôfago (18 de maio de 2011). Página visitada em 17 de Junho de 2012.

Ligações externas

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Embolia pulmonar

Posted in Sem categoria on 11 de novembro de 2012 by editor master

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Embolia pulmonar
Star of life caution.svg Aviso médico
Classificação e recursos externos
Pulmonary embolism.jpg
Tomografia computadorizada de tórax com agente de radiocontraste mostrando múltiplos defeitos de enchimento dos principais ramos das artérias pulmonares, devido a embolismo pulmonar crônico e agudo.
CID-10 I26
CID-9 415.1
DiseasesDB 10956
MedlinePlus 000132
MeSH D011655

Embolia pulmonar ou tromboembolismo pulmonar (TEP) é o bloqueio da artéria pulmonar ou de um de seus ramos. Geralmente, ocorre quando um trombo venoso profundo (sangue coagulado de uma veia) se desloca de seu local de formação e viaja, ou emboliza, para o fornecimento sanguíneo arterial de um dos pulmões.

Os sintomas incluem dificuldade de respiração, dor torácica na inspiração e palpitações. Os sinais clínicos incluem baixa saturação de oxigênio sanguíneo (hipóxia), respiração rápida (taquipneia) e frequência cardíaca aumentada (taquicardia). Casos graves de embolia pulmonar não tratada podem levar a colapso, instabilidade circulatória e morte súbita.

O diagnóstico é baseado nestes achados clínicos em combinação com exames laboratoriais e estudos de imagem. Enquanto o padrão ouro para o diagnóstico é o achado de um coágulo na angiografia pulmonar, a angiografia pulmonar por tomografia computadorizada é a modalidade de estudo de imagem mais utilizada atualmente.

O tratamento é realizado com medicação anticoagulante, incluindo heparina e warfarina. Casos graves podem necessitar de trombólise com drogas como o ativador do plasminogênio tecidual (APt) ou podem necessitar de intervenção cirúrgica através de trombectomia pulmonar.

Índice

Patofisiologia

Êmbolo, neste caso, é algo que não tenha fluidez necessária para passar por todos os segmentos da circulação pulmonar. Por exemplo, se um coágulo se forma em uma veia da perna e se solta do seu local de origem, o fluxo do sangue o transportará. Ele sairá da veia original e subirá progressivamente até atingir a veia cava inferior. Seguirá então por dentro do coração, através do átrio direito e do ventrículo direito. Daí passará ao tronco da artéria pulmonar, as artérias pulmonares direita ou esquerda e a seus ramos progressivamente menos calibrosos. Quando atingir um ramo mais estreito que seu tamanho, o coágulo ali pára, interrompendo a circulação local. Os êmbolos podem ser coágulos sanguíneos, bolhas de gás ou gordura, entre outras possibilidades. O termo embolia pulmonar é usado quase como sinônimo de embolia por coágulo, já que é a situação mais comum.

Consequências

Quando uma embolia pulmonar ocorre, subitamente a circulação é interrompida em uma parcela do pulmão. Isto fará com que aumente a resistência a circulação do sangue e diminua a área de funcionamento normal do pulmão. O aumento da resistência sobrecarrega o coração. A diminuição da área de trocas gasosas leva a menor oxigenação do sangue. Conforme a situação prévia da pessoa que sofreu a embolia, isto pode desde não ser percebido até provocar morte súbita. A maior parte das embolias é pequena e não é percebida.

Fatores de Risco

- Imobilidade no leito;
- Repouso prolongado;
- Anestesia;
- Insuficiência cardíaca;
- Trombose venosa prévia;
- Gravidez;
- Imobilização de membros por gessos e ataduras; <en> – Politraumatismos;
- Fraturas ósseas;
- Inflamação;
- Cirurgias de grande porte;
- Queimaduras;
- Enfarte do miocárdio;
- ICC;
- Idade acima de 40 anos;
- AVE
- Parto e puerpério; – Estados de hipercogulabilidade.

Sinais e sintomas

Dependem do grau de prejuízo trazido ao funcionamento do organismo. Pode provocar falta de ar (dispneia), em geral súbita, chiado de peito (sibilancia), tosse e cianose. Pode ocorrer taquicardia, dilatação das veias do pescoço, aumento de tamanho de fígado e baço, além de inchaço nas pernas. Aproximadente 15% dos casos de morte súbita são atribuídos a embolismo pulmonar. Como as próprias condições que facilitam a embolia têm sintomas semelhantes, nem sempre se consegue identificar o surgimento desta.

Tratamento

O tratamento busca diminuir as conseqüências, com medidas para melhorar a eficiência circulatória, diminuindo a sobrecarga cardíaca, e melhorar a eficiência pulmonar, com aumento da oxigenação do sangue. Também são feitas medidas para dificultar a formação de novos êmbolos, como com o uso de anticoagulantes ou usos de uma câmara de descompressão após embolia gasosa de mergulhadores.

Anticoagulação

Ver artigo principal: Anticoagulante

Na maioria dos casos, a terapia de anticoagulação é a base do tratamento. Heparina, heparinas de baixo peso molecular (como a enoxaparina e a dalteparina) ou fondaparinux é administrado inicialmente, enquanto a terapia com warfarina é iniciada (isso pode levar diversos dias, geralmente enquanto o paciente está no hospital). Entretanto pode ser possível tratar pacientes de baixo risco através de acompanhamentos ambulatoriais, sem a necessidade de internação.[1] Um estudo em andamento está avaliando a segurança desta prática.[2] A terapia com warfarina frequentemente requer ajuste de doses a monitoramento da razão normalizada internacional (INR ou RNI). Nos pacientes com embolia pulmonar, a INR ideal é geralmente considerada entre 2,0 e 3,0. Se outro episódio de embolia pulmonar ocorrer durante o tratamento com a warfarina, a janela da INR pode ser aumentada para 2,5-3,5 (a menos que haja contraindicações) ou a anticoagulação pode ser mudada para um anticoagulante diferente, como, por exemplo, para uma heparina de baixo peso molecular. Em pacientes com uma doença maligna subjacente, a terapia com um curso de heparina de baixo peso molecular pode ser mais favorável, baseando-se nos resultados do CLOT trial.[3] De maneira semelhante, mulher grávidas são frequentementes mantidas sob heparina de baixo peso molecular para evitar os efeitos teratogênicos da warfarina, especialmente nos estágios iniciais da gravidez.

As pessoas geralmente são admitidas no hospital nos estágios iniciais do tratamento e tendem a permanecer internadas sob cuidados médicos até que a INR tenha atingido os níveis terapêuticos. De maneira cada vez mais frequente, os casos de baixo riscos são manejados no ambulatório, uma tendência que também vem se observando no tratamento da trombose venosa profunda.[4]

A terapia de warfarina geralmente é continuada por 3-6 meses ou por toda a vida se houve casos prévios de embolia pulmonar ou trombose venosa profunda ou nenhum dos fatores de riscos usuais está presente. Um nível anormal de D-dímero no final do tratamento pode sinalizar a necessidade de um tratamento continuado entre pacientes com um primeiro êmbolo pulmonar não provocado.[5]

Termos relacionados

Embolia gasosa – embolia pulmonar por bolhas de gás que se formam na circulação, como no processo de descompressão súbita na subida a superfície de um mergulhador.

Embolia gordurosa – embolia pulmonar por fragmentos de tecido adiposo que entraram na circulação após um grande trauma, como numa fratura de quadril.

Embolia amniótica – embolia pulmonar que ocorre após o parto, por passagem de parte do líquido amniótico para a circulação da mãe.

Ver também

Referências

  1. BestBets: Outpatient treatment of pulmonary embolism. Página visitada em December 6, 2008.
  2. Safety Study of Outpatient Treatment for Pulmonary Embolism – Full Text View – ClinicalTrials.gov. Página visitada em December 6 2008.
  3. Lee AY, Levine MN, Baker RI, Bowden C, Kakkar AK, Prins M, Rickles FR, Julian JA, Haley S, Kovacs MJ, Gent M. (2003). “Low-molecular-weight heparin versus a coumarin for the prevention of recurrent venous thromboembolism in patients with cancer.”. N Engl J Med 349 (2): 146–53. DOI:10.1056/NEJMoa025313. PMID 12853587.
  4. Davies CW, Wimperis J, Green ES, et al.. (Oct 2007). “Early discharge of patients with pulmonary embolism: a two-phase observational study”. Eur. Respir. J. 30 (4): 708–14. DOI:10.1183/09031936.00140506. PMID 17567672.
  5. Palareti G, Cosmi B, Legnani C, et al.. (2006). “D-dimer testing to determine the duration of anticoagulation therapy”. N. Engl. J. Med. 355 (17): 1780–9. DOI:10.1056/NEJMoa054444. PMID 17065639.
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[Esconder]v • eDoença cardiovascular: doença vascular · Patologia do sistema circulatório (I)
Hipertensão Cardiopatia hipertensivaNefropatia hipertensivaHipertensão secundáriaHipertensão renovascular
Circulação pulmonar Embolia pulmonar
Artérias, arteríolas e capilares AcrocianoseAteroscleroseClaudicação intermitenteDissecção aórticaFenômeno de Raynaud/Doença de RaynaudTromboangeite obliterante
Veias, vasos linfáticos e linfonodos TromboseFlebiteTrombose venosa profundaTrombose da veia portaTrombose venosaSíndrome de Budd-ChiariTromboflebiteDoença de Paget-SchroetterVarizesHemorroidasVarizes esofágicasVaricoceleVarizes gástricasSíndrome da veia cava superiorLinfadenopatiaLinfedema

Budismo – os 5 preceitos

Posted in Sem categoria on 11 de novembro de 2012 by editor master

O estabelecimento de uma relação harmoniosa e virtuosa com o mundo traz bem-estar e leveza ao coração e clareza imperturbável para a mente. Uma base virtuosa traz grande felicidade e liberação em si mesma e é a precondição para a meditação sábia. Com essa base podemos estar conscientes e não desperdiçar a extraordinária oportunidade de um nascimento humano, a oportunidade de crescer em compaixão e na compreensão verdadeira em nossa vida.

O Buda delimitou cinco áreas de moralidade básica que levam à uma vida consciente. Estas regras de treinamento não são mandamentos; são guias de direção que nos ajudam a viver mais harmoniosamente e a desenvolver a paz e o poder da mente.

Primeiro preceito
Observo o preceito de abster-me de destruir os seres vivos

Significa honrar toda a vida, não agir por conta do ódio ou da aversão de tal modo que cause mal a qualquer criatura viva. A idéia é trabalhar para desenvolver uma reverência e amor pela vida em todas as suas formas. Ciente do sofrimento causado pela destruição da vida, comprometo-me cultivar a compaixão e aprender meios de proteger a vida das pessoas, dos animais e das plantas. Estou determinado a não matar e a não deixar outros matar como também não desculpar qualquer ato de morte no mundo, em meu pensamento e no meu modo de vida.

Segundo preceito
Observo o preceito de abster-me de tomar o que não me for dado

Significa que não devemos tirar o que é dos outros. Precisamos abandonar a avidez e não pegar demais. Ciente do sofrimento causado pela exploração, injustiça social, roubo e opressão, comprometo-me cultivar a bondade amorosa e aprender meios de trabalhar para o bem estar das pessoas, animais e plantas. Comprometo-me a praticar a generosidade dividindo meu tempo, energia e recursos materiais com aqueles que estão necessitando. Estou determinado a não roubar e não possuir o que pertença a pessoa.

Terceiro preceito
Observo o preceito de abster-me de má conduta sexual

Ciente do sofrimento causado pela má conduta sexual, comprometo-me cultivar a responsabilidade e aprender meios para proteger a segurança e a integridade dos indivíduos, casais, famílias e da sociedade. A fim de preservar a minha felicidade e a dos outros estou determinado a respeitar meus compromissos e os dos outros.

Quarto preceito
Observo o preceito de abster-me da palavra falsa

Ciente do sofrimento causado pela fala irrefletida e também pela inabilidade em ouvir as pessoas, dedico-me a cultivar a palavra amorosa, gentil e verdadeira. Dedico-me também a escutar as pessoas com o propósito de trazer alegria e felicidade a elas e aliviar seus sofrimentos. Prometo aprender a falar a verdade, usando palavras que inspirem confiança, alegria e esperança. Evitarei proferir palavras que possam causar divisão ou discórdia numa família ou numa comunidade. Não medirei esforços para reconciliar e resolver conflitos.

Quinto preceito
Observo o preceito de abster-me de tomar bebidas alcoólicas que perturbam a mente
Significa que devemos evitar usar tóxicos à ponto de tornar nossa mente turva e devemos devotar nossas vidas para desenvolver a clareza e a vigilância. Temos apenas uma mente, portanto devemos cuidar bem dela. Existe milhares de alcoólatras e de pessoas que abusam das drogas. Sua inconsciência e o uso das drogas causam-lhes muita dor, assim como às suas famílias e a todos com quem mantém contato. Viver conscientemente não é fácil – significa que muitas vezes teremos que enfrentar medos e dores que desafiam nosso coração.

O quinto preceito e o terceiro estão interligados. Ambos tratam de comportamentos destrutivos e desestabilizadores. Estes preceitos são remédios certos para curar-nos. Precisamos apenas nos observar e também a aqueles próximos a nós para vermos a verdade.

Nossa estabilidade, da nossa família e da sociedade não pode ser obtida sem a prática desses preceitos. Observando indivíduos e famílias que são instáveis e infelizes, veremos que muitos deles não praticam esses preceitos. Praticar esses preceitos é o melhor meio de restaurar a estabilidade no seio da família e na sociedade. Para muitas pessoas esses preceitos são fáceis de serem seguidos, para outros, muito difícil. É importante para essas pessoas juntar-se a outras e compartilhar suas experiências.

Por Monge Zen Budista Getúlio Taigen.

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