DIP – FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO


FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

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KELSEN confunde a noção de fonte com fundamento.

Fundamento: é de onde o direito tira sua obrigatoriedade.

Fontes do DI: constituem os modos pelos quais o Direito se manifesta, ou seja, as maneiras pelas quais surge a norma jurídica. São os meios formais do DI.

Não se pretende com isto negar a existência das fontes materiais (os elementos históricos, sociais e econômicos). Porém, ao direito positivo, só interessam as fontes formais. Exemplo: um Tratado é fonte formal do DIP.-

Quanto às fontes formais existem duas concepções ou versões:

1ª) POSITIVISTA OU VOLUNTARISTA:

Para essa corrente a fonte formal é a vontade comum dos Estados, que pode ser expressa nos tratados e tácita nos costumes.

Entretanto, esta concepção é insuficiente para explicar uma das fontes do DI, que são costumes, vez que a norma costumeira, sendo geral, torna-se obrigatória para todos os Estados membros da sociedade, até mesmo para aqueles que não manifestaram sua vontade no sentido de aceitá-la, sendo obrigados a obedecê-la.

É a concepção mais adotada atualmente. Faz distinção entre as fontes formais e as fontes materiais. As fontes materiais são os elementos histórico, econômico e social que dão origem às fontes formais, que são as normas que regulam as relações entre as pessoas de DI.

Entretanto, as fontes materiais são estudadas apenas para sabermos as origens das fontes formais, porque elas não pertencem ao Direito Positivo, ao qual só interessa a fonte formal. Assim, a fonte formal é um simples reflexo da fonte material.

Os doutrinadores têm sido unânimes na apresentação da imagem do curso de água para distinguir as fontes formais das fontes materiais. Observam eles que, se seguirmos um curso de água, encontraremos a sua nascente, que é a sua fonte, isto é, o local onde surge a água. Esta é a fonte formal. Todavia, existem diversos outros fatores (ex.: composição do solo, pluviosidade, etc.) que fizeram com que a água surgisse naquela região. Esses elementos que provocam o aparecimento das fontes formais são denominados de fontes materiais.

Assim se classificam as fontes de DIP, segundo QUADRI:

a) fontes primárias: são aquelas que orientam, norteiam a ordem jurídica internacional. É o que se chama de princípios. São os princípios constitucionais da ordem jurídica internacional.

- pacta sunt servanda (o tratado deve ser cumprido)

- consuetudo est servanda (respeito ao costume e à norma costumeira).

- – princípio da interdependência do Estado, e

- princípio da permanência e continuidade do Estado.

O novo governo para ser reconhecido deve declarar que manterá os compromissos constitucionais vigentes.

b) fontes secundárias: são os tratados e costumes baseados nos princípios constitucionais. Em outras palavras, têm fundamento nas fontes primárias.

c) fontes terciárias: são as outras fontes. Se apoiam nas fontes secundárias. Exemplos: atos unilaterais, atos convencionais, atos mistos.

QUANTO AO ENUNCIADO DAS FONTES:

As fontes formais do DI encontram-se enunciadas num texto em vigor, que é o ESTATUTO DA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA, o principal Tribunal das Nações Unidas, que as utiliza na solução dos litígios que lhe são apresentadas. Não é o Poder Judiciário face à descentralização da Ordem Internacional.

O art. 38 do Estatuto da CIJ enumera as fontes formais do DIP:

a) CONVENÇÕES INTERNACIONAIS – Regras

b) COSTUME INTERNACIONAL

c) PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO RECONHECIDOS PELAS NAÇÕES CIVILIZADAS (Europa, Estados Unidos e América Latina)

d) AS DECISÕES JUDICIÁRIAS E AS DOUTRINAS DOS PUBLICISTAS QUALIFICADOS (com ressalva do art. 59)

Pode, ainda, a Corte decidir uma questão ex aequo et bono se as partes com isso concordarem. É a decisão por equidade (só entre as partes), mas só com a concordância das partes.

Uma crítica ao art. 38 é que ele não estabelece hierarquia entre as fontes. Mas é claro que elas devem existir. Critica-se, também, que não incorpora outras fontes do DIP, tais como os atos unilaterais, etc.

ESTRUTURA DA CORTE:

Os órgãos principais são:

- ASSEMBLEIA GERAL: onde estão presentes todos os Estados (cinco membros temporários com direito a voto).

- CONSELHO DE SEGURANÇA: é o órgão responsável pela paz e segurança internacional (quinze membros, sendo cinco com direito a voto).

CONSELHO DE TUTELA: praticamente extinto na organização. Sua função é a fiscalização dos territórios sob tutela da ONU.

CONSELHO ECONÔMICO-SOCIAL: é o órgão da ONU, sob a responsabilidade da Assembléia Geral, responsável pelos assuntos econômicos e sociais.

O desenvolvimento das relações internacionais e a interdependência cada vez maior entre os Estados têm feito com que os Tratados se multipliquem na sociedade internacional.

Os Tratados são considerados atualmente a fonte mais importante do DI, não só devido à sua multiplicidade, mas também porque geralmente as matérias mais importantes são reguladas por eles.

A Convenção sobre o direito dos Tratados concluída em Viena, em 1969, no seu art. 2º, § 1º, alínea a dá a seguinte definição: “tratado significa um acordo internacional concluído entre Estados em forma escrita e regulado pelo DI, consubstanciado em um único instrumento ou em dois ou mais instrumentos conexos qualquer que seja a sua designação específica”.

Esta definição é de Tratado em sentido lato, significando que estão abrangidos os acordos em forma simplificada. A forma escrita é a mais comum, porém os acordos orais também têm obrigatoriedade.

A Convenção de Viena excluiu de sua regulamentação os Tratados entre Organizações Internacionais ou outros sujeitos de DI. Entretanto, tal fato não significa que tais Tratados percam a sua força legal e por outro lado, nada impede que as normas desta Convenção se apliquem a tais Tratados.

A terminologia dos Tratados é bastante imprecisa na prática internacional.

Tratado: é utilizado para acordos solenes, por ex.: o tratado de paz.

Convenção: é o tratado que cria normas gerais, por ex.: a convenção sobre mar territorial.

Declaração: é usada para os acordos que criam princípios jurídicos ou “afirmam uma atitude política comum”, por es.: Declaração de Paris, em 1856.}

Ato: quando estabelece regras de direito, por ex.: Ato Geral de Berlim, de 1885.

Pacto: é um tratado solene, por ex.: Pacto de Renúncia à Guerra, em 1928.

Acordo: é geralmente usado para os tratados de cunho econômico, financeiro, comercial e cultural.

Concordata: são os assinados pela Santa Sé, sobre assuntos religiosos. Trata de matéria que seja da competência comum da Igreja e do Estado.

Temos ainda: Estatuto, Protocolo, “Modus Vivendi”, Compromisso, Troca de Notas, Acordos em forma Simplificada (executivos), Carta, Convênio, etc…

Estas são as principais denominações com sua utilização mais comum. Cabe-nos lembrar que a prática internacional não apresenta, neste aspecto, a menor uniformidade.

CONDIÇÕES DE VALIDADE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS

1ª CONDIÇÃO: COMPETÊNCIA DAS PARTES CONTRATANTES

Depende da capacidade entre as partes.

Quem tem direito à Convenção?

A resposta a esta pergunta é que a capacidade de concluir Tratados é reconhecida aos Estados Soberanos, às Organizações Internacionais, aos Beligerantes, à Santa Sé e a Outros Entes Internacionais.

Quanto aos Estados Soberanos, o art. 6º da Convenção de Viena determina que todos os Estados soberanos têm capacidade para concluir Tratados. Esta é a regra geral e como tal, possui exceções. Assim, os Estados Dependentes ou os membros de uma Federação também podem concluir Tratados Internacionais em certos casos especiais.

O Direito Interno (Constituição), pode dar aos Estados Federados o direito de concluir Tratados.

O Governo Federal no Brasil não será responsável se um Estado membro da Federação concluir um acordo sem que seja ouvido o Poder Executivo Federal e nem seja aprovado pelo Senado.

Os Estados Vassalos e Protegidos possuem o direito de Convenção quando autorizados pelos soberanos ou protetores.

A Santa Sé sempre teve o direito de Convenção. Os Tratados formados pela Santa Sé são acerca de matéria religiosa e denominados Concordatas.

As Organizações Internacionais têm sua capacidade limitada pelos próprios fins para os quais foram criadas.

Os Beligerantes e Insurgentes também possuem direito de Convenção, apesar de ser este um direito discutido. Para uns, eles só poderão concluir Tratados referentes às operações de guerra; para outros, poderão concluir Tratados sobre qualquer matéria, uma vez que eles adquirem personalidade internacional após o reconhecimento.¬_

As Outras Entidades Internacionais também podem assinar Tratados, como por exemplo, os territórios internacionalizados.

Muito difícil se torna estabelecer uma Teoria Geral sobre o direito de Convenção. Tal capacidade deve ser analisada de acordo com cada caso.

2ª CONDIÇÃO: HABILITAÇÃO DOS AGENTES SIGNATÁRIOS

A habilitação dos agentes signatários de um Tratado Internacional é feita pelos “plenos poderes” que dão aos negociadores o “poder de negociar e concluir” o Tratado. As pessoas que o recebem são denominadas de plenipotenciários.

Um ato de pessoa não habilitada, a respeito da conclusão do Tratado, não tem efeito legal até que o Estado confirme tal ato.

Os “plenos poderes” surgiram da intensificação das relações internacionais e, em conseqüência, da impossibilidade de os chefes de Estado assinarem todos os Tratados, bem como do desejo de se dar “maior liberdade” de ação ao chefe de Estado. Outra razão de suma importância é a de evitar que os Tratados obriguem imediatamente os Estados, como ocorreria se o Tratado fosse assinado diretamente pelo chefe de Estado, uma vez que estaria dispensada a ratificação.

O instituto dos plenos poderes se desenvolveu no Renascimento, por influência do “Corpus Juris Civilis”.

Normalmente estão dispensados dos plenos poderes para a negociação e autenticação dos Tratados: os chefes de Estado e de Governo, Ministro das Relações Exteriores, chefes de missão diplomática e representantes acreditados pelos Estados.

Nas Organizações Internacionais não se exigem “plenos poderes” dos secretários-gerais adjuntos.

Nos Tratados bilaterais os plenos poderes são trocados pelos negociadores e nos multilaterais a verificação dos instrumentos é feita por uma comissão ou pelo Secretariado da ONU.

Os plenos poderes perderam muito de sua importância com o desenvolvimento da ratificação. A ratificação passa a não ser obrigatória, vez que o Poder Legislativo pode não concordar com o Tratado.-

OBJETO LÍCITO E POSSÍVEL

É nulo o Tratado que violar, que ferir a norma imperativa do DI Geral, mesmo que esta norma seja posterior a ele, porque como esta norma é aceita e reconhecida pela comunidade internacional, ela só poderá ser modificada por uma outra norma imperativa do DI Geral.

Esta questão da norma imperativa do DI Geral foi colocada na Convenção de Viena, em 1969, por insistência dos países subdesenvolvidos, que alegavam ser desiguais os acordos celebrados sem atender à igualdade jurídica.

Enfim, um Tratado não poderá ter um objeto que contrarie a moral internacional nem a jus cogens. Não poderá também existir no Tratado um objeto impossível de ser executado. Se estes casos acontecerem, a parte poderá pôr fim ao Tratado.

4ª CONDIÇÃO: CONSENTIMENTO MÚTUO

O acordo de vontade entre as partes não deve sofrer nenhum vício. O erro, o dolo e a coação viciam os Tratados.

ERRO: A maioria dos autores admite o erro como vício do consentimento nos Tratados Internacionais, mas alguns doutrinadores negam o seu reconhecimento pelo DI.

A orientação de admitir o erro como vício do consentimento foi adotada pela Convenção de Viena. Entretanto, é necessário delimitar o assunto:

a) só anula o Tratado, o erro que tenha atingido a “base essencial do consentimento para se submeter ao Tratado”;

b) se o erro é de redação, ele não atinge a validade do Tratado e deverá ser feita a sua correção;

c) o erro de fato é que constitui vício do consentimento. O erro de direito deve ser afastado como vício;

o Estado que tenha contribuído para o erro não pode invocá-lo.

DOLO: O dolo ocorre sempre que um Estado se utiliza de qualquer espécie de manobras ou de artifícios para induzir outro Estado na conclusão de um Tratado, provocando o erro ou aproveitando o erro existente.

Para existir o dolo são necessários dois requisitos:

a) ter sido praticado por um a parte contratante;

b) que o erro devido à fraude de outrem seja escusável para a vítima e determinante para o seu consentimento.

O dolo acarreta a responsabilidade internacional do Estado que o praticou.

COAÇÃO: A coação manifesta-se de duas maneiras: contra a pessoa do representante do Estado ou contra o próprio Estado, com a ameaça ou o emprego da força.

A ameaça contra a pessoa do representante do Estado anula o Tratado. A coação contra um Estado pelo uso ou ameaça da força é causa de nulidade do Tratado, uma vez que tal fato viola a Carta da ONU.

Até o Pacto de Paris, em 1928, de renúncia à guerra, esta forma de coação não anulava o Tratado, entretanto, ao ser a guerra considerada um ilícito internacional, ela passou a ser considerada um dos vícios do consentimento.

O DI só condena a violência ilícita, pois do contrário chegaríamos a um contra-senso, pois que no caso de um agressor vencido por uma “força” da ONU, o “Tratado de Paz” estaria inquinado de nulidade.

Não poderá ser invocada a nulidade se, depois de conhecer o fato, foi aceito o vício de consentimento.

A corrupção do representante do Estado é outro vício do consentimento. O Estado cujo representante foi corrupto pode invocar este fato para invalidar o seu consentimento dado ao Tratado.

PROCESSO DE CONCLUSÃO DO TRATADO

O Tratado Internacional no seu processo de conclusão atravessa diversas fases: – Negociação

- Assinatura:

- Ratificação:

- Registro:

- Promulgação:

- Publicação

As quatro primeiras fases pertencem à fase internacional de conclusão de um Tratado, ao passo que as duas últimas fazem parte da fase interna.

Cada uma dessas fases possui normas próprias e características específicas.-

1ª FASE: NEGOCIAÇÃO

A negociação é a fase inicial do processo de conclusão de um Tratado. Dentro da ordem constitucional do Estado, sua competência é do Poder Executivo.

Nesta fase os representantes do chefe do Estado, ou seja, os negociadores, se reúnem com a intenção de concluir um Tratado.

A negociação de um Tratado bilateral se desenvolve, na maioria das vezes, entre o Ministro do Exterior ou seu representante e o agente diplomático estrangeiro que são assessorados por técnicos nos assuntos em negociação…

Nessa fase serão analisados os “plenos poderes” dos representantes no Tratado bilateral.

A negociação de um Tratado multilateral se desenvolve nas grandes conferências e congressos. Aqui, os negociadores depositam os “plenos direitos” em uma urna, para serem analisados posteriormente por uma comissão.

Esta fase termina com a elaboração de um texto escrito, que é o Tratado.

Quando os negociadores estão munidos dos plenos poderes, ou deles dispensados, o Tratado então é assinado. Se não possuem os plenos poderes, permite-se que os negociadores rubriquem o texto até que estes recebam os plenos poderes e possam assiná-lo. O lapso de tempo entre a rubrica e a assinatura, neste caso, é de poucas semanas em média. Entretanto, nada impede que seja acordado que a rubrica constitua a assinatura do Tratado.

A regra estabelecida no art. 9º da Convenção de Viena é a adoção do texto por todos os Estados.

No caso do Tratado bilateral aplica-se o § 1º que preceitua a adoção do texto por todos os Estados negociadores (neste caso, os dois Estados contratantes). Já nos Tratados multilaterais, isto é, na Conferência, aplica-se o disposto no § 2º que determina seja o texto adotado por 2/3 dos Estados presentes e votantes, a não ser que se determine o contrário, como aconteceu no caso da Conferência do Direito do Mar que foi tratado num consenso.

Não sendo atingido o número exigível nos Tratados bilaterais, acaba o projeto. No caso do Tratado multilateral, atingido o número exigível, os Estados que não adotaram o texto deixam de fazer parte do Tratado, que então não gerará efeito para eles. Se não alcançar o número exigível, acaba o projeto do Tratado e os Estados favoráveis ao Tratado poderão marcar nova data para a votação, apenas entre eles.

Às vezes não se chega nem à votação, com os Estados chegando a um consenso. A vantagem do consenso é a possibilidade de eliminar o confronto entre os Estados.

2ª FASE: ASSINATURA

A assinatura é a segunda fase de conclusão do Tratado.

Após a fase de negociação, com o texto do Tratado pronto, este deverá ser assinado. Com a assinatura os Estados atestam que estão de acordo com o texto produzido. Para a assinatura do Tratado os negociadores deverão estar munidos dos “plenos poderes” ou deles estarem dispensados.

Em via de regra, a assinatura não torna o Tratado obrigatório, com exceção do acordo executivo.

Em resumo, a assinatura:

autentica o texto do Tratado;

atesta que os negociadores estão de acordo com o texto do Tratado;

têm ou podem ter grande valor político, que afirma que uma vez assinado o Tratado, o Estado não deverá apor nenhuma resistência à sua entrada em vigor.

Diversos são os tipos de assinatura:

  1. assinatura ad-referendum as demais partes poderão deixar que o Poder Executivo negocie o Tratado, assine o Tratado e o Estado ratificará este Tratado. Assim, esta é a assinatura que precisa ser confirmada pelo Estado, porque o negociador não estava munido dos plenos poderes quando assinou o texto do Tratado;
  2. assinatura diferida: é a possibilidade oferecida a Estados que não negociaram o Tratado, de virem a assiná-lo. O efeito é que o Estado figura como membro originário do Tratado. Encontra o Tratado pronto, assina-o e o manda ao Legislativo. Este aprecia o Tratado, que volta ao Executivo, que o ratificará tornando-o válido na Ordem Internacional.

A assinatura diferida pode ou não ter prazo determinado;

  1. adesão: quando no processo de conclusão o Poder Executivo não negociou nem assinou o Tratado, de posse deste, o mandará para o Legislativo explicando, na exposição de motivos, que o país não participou da negociação nem da assinatura, mas que o Tratado lhe interessa. O Legislativo então aprecia o Tratado, devolve ao executivo e este adere ao Tratado. A adesão substitui a negociação, a assinatura e a ratificação. Ela apenas passa pela apreciação do Legislativo.
  2. adesão ad-referendum: é sobre a confirmação ou sobre reserva de ratificação. Não produz efeitos jurídicos. É só manifestação de intenção. O Estado comunica às demais partes contratantes que tem interesse de fazer parte do Tratado, mas o colocará à apreciação dos órgãos competentes.

ATENÇÃO: ASSINATURA DIFERIDA É DIFERENTE DE ADESÃO:

ASSINATURA DIFERIDA: é a possibilidade oferecida ao Estado de assinar o Tratado figurando como membro originário;

ADESÃO: não há assinatura nenhuma e o Estado vai apenas aderir ao Tratado.-

3ª FASE: RATIFICAÇÃO

A partir do século passado a Ratificação passa a ser um ato discricionário do Estado.

A ratificação é o ato que torna o Tratado obrigatório na Ordem Internacional. Até a ratificação o Tratado é um mero projeto.

A ratificação vai depender da ordem constitucional interna de cada Estado. Normalmente, é da competência do Poder Executivo, exigindo ou não a prévia autorização do Poder Legislativo.

Existem 3 sistemas sobre o poder competente para proceder à ratificação:…

  1. Ratificação só por parte do Executivo: o Legislativo só toma conhecimento do Tratado; e
  2. Ratificação com Primazia do Legislativo: menos comum;

c) Ratificação pelo Executivo com participação do Legislativo: é adotado pelo Brasil (art. 84, VIII c/c art. 49, I CF).

Neste último caso, que é o mais comum, a ratificação é considerada um ato discricionário do Poder Executivo, pois este só submeterá o Tratado à aprovação do Legislativo se tiver a intenção de ratificá-lo. A obrigatoriedade surge apenas quando o Congresso não aprova o Tratado, pois neste caso o Executivo não poderá ratificá-lo.

A ratificação pode levantar, em relação à Constituição Federal, problemas de “constitucionalidade extrínseca” e de “constitucionalidade intrínseca”. O primeiro caso ocorre quando o Tratado é ratificado pelo Poder Executivo sem a aprovação do Legislativo, como determina a Constituição. O 2º caso ocorre quando o Tratado é ratificado pelo Executivo com a aprovação prévia do Legislativo, violando, porém, preceito constitucional do Estado.}

A doutrina sobre o valor dessas ratificações imperfeitas dividiu-se em 3 grupos:

  1. a que admite a validade dos Tratados irregularmente ratificados. Para este grupo, a não submissão do Tratado ao Legislativo seria uma questão de direito interno sem relevância no DI. O Estado contratante não é obrigado a conhecer o Direito Constitucional do outro contratante. Esta concepção daria maior segurança às relações internacionais;
  2. o que sustenta a nulidade do Tratado: alega este grupo que não existe nenhuma norma de DI afirmando a validade destes Tratados. Esta Teoria tem a desvantagem de trazer insegurança às relações internacionais;

c) o da Teoria-Mista, que sustenta a nulidade do Tratado quando a violação

for notória e a sua validade em caso contrário

Esta concepção é a que melhor atende às necessidades da vida internacional, uma vez que resguarda a segurança das relações internacionais e ao mesmo tempo responde às maiores necessidades do direito interno dos Estados.

Os problemas de “constitucionalidade intrínseca” levantados pela ratificação não são propriamente questões de ratificação, mas que pertencem ao domínio das relações entre o DI e o Direito Interno, das relações entre os Tratados e as Constituições. As dúvidas que podem surgir dizem respeito à execução do Tratado na Ordem Interna, mas não na Ordem Internacional, onde ele é perfeitamente válido.

Se os órgãos internos competentes consideram que o Tratado é perfeito na sua constitucionalidade, não compete ao Estado estrangeiro averiguar-se se o Tratado é conforme à Constituição daquele Estado. Cabe-lhes apenas verificar se a ratificação for feita pelos órgãos competentes.-

4ª FASE: REGISTRO

A Carta da ONU estabelece em seu art. 102 que todos os Tratados concluídos deverão ser registrados após entrarem em vigor.

A origem do Registro se dá com a Revolução Bolchevista, quando foram publicados uma série de Tratados

perigosos.

Esse Registro é feito no Secretariado da ONU e seu efeito é dar publicidade ao Tratado na Ordem Internacional.

Mesmo Estados que não são membros podem registrar Tratados, porque há um interesse maior de que todos os Tratados sejam reconhecidos.

O Tratado sem registro é considerado um Tratado-secreto, que apesar de não ser reconhecido pelos demais, será válido entre as partes contratantes. A única sanção para o Tratado não registrado é que não poderá ser invocado perante qualquer órgão das Nações Únicas, como está previsto no § 2º do art. 102 da Carta da ONU.

Com o Registro termina a fase internacional.

5ª FASE: PROMULGAÇÃO

A Promulgação é ato jurídico de natureza interna, pelo qual o Governo de um Estado afirma ou atesta a existência de um Tratado por ele celebrado e o preenchimento das formalidades exigidas para sua conclusão. Além disso ordena sua execução dentro dos limites de sua competência.

A razão da existência da promulgação é que o Tratado não é fonte de direito interno e sendo assim a promulgação não atinge o Tratado no plano internacional, mas apenas sua executoriedade no direito interno.

São efeitos da promulgação:

- tornar o Tratado executório no plano interno;

- constatar através do Executivo, a existência de uma norma obrigatória para o Estado.

No Brasil, a promulgação é feita por Decreto do Presidente da República, onde é ordenada a execução do Tratado, cujo texto aí figura e é publicado no Diário Oficial.

6ª FASE: PUBLICAÇÃO

A Publicação é conduta essencial para o Tratado ser aplicado no âmbito interno. É adotada por todos os países. Através de publicação se leva ao conhecimento de todos a existência desta norma internacional. Uma vez publicado no Diário Oficial pelo Poder Executivo, o Tratado ganha executoriedade e eficácia.-

CLÁUSULAS ESPECIAIS DOS TRATADOS

Algumas cláusulas estão implícitas na celebração dos Tratados. Outras há que devem figurar no texto dos mesmos. Algumas importantes cláusulas têm a seguinte denominação:

- CLÁUSULA DE ADESÃO

- CLÁUSULA COLONIAL

- CLÁUSULA DE SALVAGUARDA

- CLÁUSULA FEDERAL

- CLÁUSULA DA NAÇÃO MAIS FAVORECIDA

- CLÁUSULA SI OMNES

CLÁUSULA DE ADESÃO:

É a cláusula inserida num Tratado, que permite a um Estado não contratante tornar-se parte desse Tratado. Em princípio, só é possível quando o Tratado a previu expressamente. Caso o Tratado silencie sobre a possibilidade de um terceiro se tornar seu contratante, é necessário o consentimento dos Estados partes do Tratado.

A adesão pode ocorrer antes da entrada em vigor do Tratado, pode estar aberta a todos os Estados, como também permitir somente aderir aqueles que pertençam a determinada região do globo.

Existem dois processos de adesão:

1ª ADESÃO PURA E SIMPLES: ocorre quando o Estado quer fazer parte de um Tratado, mesmo que não tenha negociado, nem assinado. Simplesmente adere ao Tratado sem a necessidade de ratificação.

2ª ADESÃO AD REFERENDUM: é a que suscita a futura apreciação pelo Legislativo.-

CLÁUSULA COLONIAL:

A regra geral é a de que o Tratado se aplica a todas as partes do território da contratante. A cláusula colonia pode determinar que o Tratado seja, de fato, aplicado a todas as partes do território dependentes dos contratantes, ou ainda de se incluir o Tratado de aplicação nos territórios dependentes, podendo-se admitir que os contratantes, por meio de uma declaração, estendam a convenção a todos ou apenas a alguns de seus territórios dependentes.

- CLÁUSULA DE SALVAGUARDA:

Possibilita a um Tratado o não cumprimento de determinada cláusula que esteja ameaçando o seu equilíbrio econômico.

- CLÁUSULA FEDERAL:

Regula a aplicação dos Tratados em Estados membros de uma Federação. O Governo Federal encontra-se obrigado do mesmo modo que o Governo de um Estado unitário.- CLÁUSULA DA NAÇÃO MAIS FAVORECIDA:

É uma cláusula clássica em DI. Há controvérsias quanto ao seu embrião.

___É aquela em que o Tratado estipula que os Estados contratantes se outorgarão as vantagens mais consideráveis que eles já tenham concedido, ou possam vir a conceder no futuro, a um terceiro Estado, sem que seja necessária uma nova convenção entre eles.

É utilizada em assuntos aduaneiros e se encontra consagrada no GATT.

Pode ser:

- bilateral: quando ambos os contratantes se outorgam as vantagens da cláusula;

- – unilateral: quando as vantagens são somente para um contratante.

Poderemos classificá-la em:

positiva: quando declara que serão dadas as mesmas vantagens outorgadas aos terceiros Estados;¶

negativa: quando estabelece que não será imposto a um Estado, gravames ou ônus mais onerosos que aqueles aplicados a terceiros Estados.

Será ainda:

  • geral: quando se aplica a todas as relações comerciais;
  • especializada: quando enumera as mercadorias ou o seu campo de aplicação.

Finalmente, poderá ser:

- condicional: ela só opera quando o Estado, que pretende dela se beneficiar, oferece as mesmas vantagens que o terceiro Estado;

- incondicional: é a mais comum e se estende à parte contratante automaticamente.

Os Estados sub-desenvolvidos começam a contestar esta cláusula sob a alegação de que todos os Estados são iguais.

CLÁUSULA SI OMNES:

É aquela em que a convenção só é aplicada se todos os Estados a ratificarem, ou ainda se os participantes do

são todos partes na convenção.

EFEITOS DOS TRATADOS

Em virtude do princípio da relatividade, o Tratado produz efeitos apenas em relação às partes contratantes. Eles são uma res inter alios acta, sem produzir efeitos em relação a terceiros.

Como se aplicam a todo território das partes contratantes geram, do modo indireto, obrigações para os poderes estatais, que não podem descumprí-los, sob pena do descumprimento acarretar responsabilidade internacional para o Estado. Assim, o Poder Judiciário é obrigado a aplicar o Tratado, o Poder Executivo a cumprí-lo e o Poder Legislativo deverá elaborar as leis necessárias à regular sua execução.

A produção de efeitos apenas em relação às partes contratantes é a regra geral. Entretanto, ela apresenta exceções, a saber:

  1. um Tratado pode criar obrigações para um terceiro Estado, se este, expressamente, der seu consentimento. A partir daí, para as partes contratantes ele é convencional e para o terceiro, unilateral. Consequentemente, o ato da criação de um Tratado será um ato misto. Neste caso, ele só poderá ser revogado com o consentimento do terceiro Estado e dos contratantes;
  2. existe um tipo de Tratado chamado TRATADO DISPOSITIVO, o qual cria obrigações para terceiro sem que este tenha dado seu consentimento expresso. São Tratados que versam sobre questões territoriais e devem ser obedecidos por todos, vez que a integridade de um Estado deve ser respeitada por todos os outros;

c) nos Tratados que outorgam direitos a terceiro Estado, há necessidade do consentimento tácito ou expresso deste. O terceiro Estado pode se opor a isto. Entretanto, se ele exercer o direito que lhe foi outorgado, considerar-se-ão também aceitas todas as implicações decorrentes dessa decisão;

  1. pela Carta da ONU (art. 2º, alínea VI), são impostas obrigações ao terceiro Estado, sem que este tenha dado seu consentimento. Tal ocorre quando uma grande parcela da sociedade internacional, visando ao bem comum, impõe obrigações (respeitado o DI Geral) a terceiros Estados por meio de um Tratado.

IMPORTANTE: Um Tratado pode se transformar em norma costumeira de DI e, em conseqüência, obrigatória para todos os Estados como tal.

Observância: um Estado não pode invocar o seu Direito Interno para o não cumprimento dos Tratados, vez que com a promulgação e a publicação o Tratado incorpora-se ao Direito Interno e torna-se obrigatório.

Retroatividade: um Tratado não alcança situações que ocorreram antes de sua entrada em vigor, portanto, só gera efeitos para as partes contratantes a partir da data que entra em vigor.

Aqui, a uma exceção para o caso da EXTRADIÇÃO.

A extradição ocorre quando um Estado entrega a outro Estado, determinada pessoa acusada ou condenada neste último. Isto só será possível se houver Tratado celebrado entre os Estados envolvidos. O Tratado pode ser celebrado para atingir com a extradição, pessoas que tenham chegado antes ao território de um Estado.

E por que esta exceção para a Extradição?

R: Porque a extradição não é pena e sim medida administrativa.-

O INSTITUTO DA RESERVA

Preliminarmente, é preciso observar que a reserva só ocorre em Tratados multilaterais (se ele admitir reserva).

Consoante o art. 2º, § 1º da Convenção de Viena, sempre que um Estado não concordar com determinada cláusula de um Tratado, mas ainda assim quiser fazer parte dele, poderá extraí-la, restringi-la, ampliá-la ou modificá-la.

Portanto, a Reserva é uma declaração unilateral, qualquer que seja sua redação ou denominação, feita por um Estado, ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um Tratado, ou a ele aderir, com o objetivo de excluir ou modificar os efeitos jurídicos de certas disposições do Tratado em sua aplicação a esse Estado.”

As reservas, para serem válidas, devem preencher uma condição de forma e outra de fundo. A condição de forma é que ela deve ser apresentada por escrito pelo Poder Executivo e, como condição de fundo, ser aceita pelas outras partes contratantes.

Excluem-se das reservas as denominadas DECLARAÇÕES INTERPRETATIVAS.

A doutrina mais recente tem ressaltado que as reservas não têm prejudicado muito a eficácia dos Tratados, tendo em vista que os Estados não abusam de sua utilização. Apresentaria ainda a vantagem de defender a igualdade dos Estados, vez que eles apresentam reservas às cláusulas que lhes são nocivas.

As reservas deveriam estar sujeitas ao controle do Legislativo, nos casos em que isto é exigido, vez que elas modificam os Tratados, modificação essa que pode vir a não ser aceita pelo Executivo. Entretanto, devido á lentidão do Congresso na apreciação dos atos internacionais que necessitam de soluções rápidas, esta sujeição, na prática, não ocorre.

Entretanto, em alguns Tratados que são submetidos ao Legislativo, pode ocorrer que lá ele chegue sem nenhuma reserva para apreciação. Em lá chegando, poderá o Legislativo estabelecer alguma restrição ao Tratado, sob forma de reserva. O Executivo ao receber o Tratado, poderá ratificá-lo ou não. Como é o Poder Executivo o competente para a formulação de reservas, não está obrigado a aceitar o que for proposto pelo Legislativo. Entretanto, neste caso, se ele não ratificar, o Tratado não entrará em vigor. Se for o caso, deverá remeter o Tratado outra vez ao Legislativo para reapreciação.

A Convenção de Viena diz que a qualquer momento o Estado que formulou a reserva poderá retirá-la, sem consultar aqueles Estados que a apreciaram. Tanto a reserva, quanto a objeção à reserva podem ser retiradas livremente, porque há um interesse da sociedade internacional de que o Tratado seja aplicado uniformemente ao maior número de Estados. A retirada de uma reserva ou de uma objeção só começará a produzir efeitos quando o outro Estado receber a comunicação disto. Se um Tratado é omisso quanto à possibilidade de reserva, há que se verificar se ela é compatível ou incompatível com o objeto do Tratado.

São estas as situações estabelecidas pela ONU:

1º O Estado aceita a reserva. Há o Tratado com a reserva, isto é, a reserva vigora entre o Estado que aceita e o que formulou a reserva;

2º O Estado não aceita a reserva, mas acha que ela é compatível com o Tratado. Neste caso há o Tratado entre aquele que não aceita e o que formulou a reserva. Não se aplicará somente à cláusula que foi tratada com reserva (componente político: a reserva não fere a essência do Tratado).

A crítica é que a reserva acaba fracionando o Tratado em vários Tratados.

O Estado que já ratificou ou aderiu ao Tratado tem o prazo de 12 meses para apreciar a reserva de outro Estado que adere com reserva. Se ele já encontra a reserva, na hora que ratifica ou adere, já deve manifestar-se sobre ela. O Estado pode se retirar do Tratado pela denúncia. Em determinados casos a denúncia não é previamente submetida ao Legislativo.

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