A teoria da imprevisão


A teoria da imprevisão

A adoção da teoria da imprevisão e o abrandamento do princípio da obrigatoriedade não quer dizer que este vá desaparecer, uma vez que é um princípio imprescindível para que haja segurança nas relações jurídicas estabelecidas. O que não é tolerável é a obrigatoriedade do contrato quando uma das partes obtém benefício exagerado enquanto a outra arca com uma excessiva onerosidade.

Aliás, a teoria da imprevisão, a qual impõe restrições à regra dos pacta sunt servanda, permite ao juiz, além da efetuação da dissolução do contrato – ação que é de sua diligência normal –, a possibilidade, excepcional, de realizar uma revisão sobre o mesmo.

A força que vincula as partes ao cumprimento do contrato poderá sofrer ingerência judicial se, e somente se, sobrevierem circunstâncias excepcionais ou extraordinárias, “que impossibilitem a previsão de excessiva onerosidade no cumprimento da prestação, requerendo a alteração do conteúdo da avença, a fim de que se restaure o equilíbrio entre os contraentes [20]“.

O professor Orlando Gomes [21] observa que a idéia de imprevisão requer que a “alteração das circunstâncias seja de tal ordem que a excessiva onerosidade da prestação não possa ser prevista”. Isso decorre da aplicação do princípio da razoabilidade: se a alteração das circunstâncias podia ser razoavelmente prevista, não há que se falar nem em revisão nem em resolução do contrato.

Todavia, de acordo com o mesmo princípio da razoabilidade, apesar de existir previsão contratual, se as circunstâncias previstas estiverem aquém da nova situação instaurada, é imprescindível, principalmente em respeito ao princípio do equilíbrio contratual, a aplicação da teoria da imprevisão, uma vez que, apesar da previsão de evento futuro, o contrato se constituiu como oneroso além das expectativas das partes; logo, excessivamente oneroso, de forma a gerar sacrifício econômico desarrazoado e exagerado para uma das partes.

Ressalte-se, pois, que a revitalização, no século XX, da cláusula rebus sic stantibus trouxe uma ampliação na possibilidade de aplicação deste instituto, uma vez que este se estendeu às situações de caso fortuito e de força maior [22]. Este maior campo de abrangência desta cláusula fez com que a expressão fosse substituída por uma nova expressão: teoria da imprevisão, a qual, a nossos olhos, representa melhor a nova fundamentação dada à cláusula pela doutrina. Portanto, temos que a cláusula é a aplicação da teoria, de modo que não cabe fazer distinção entre uma e outra [23].

Podemos firmar que o fundamento específico da teoria da imprevisão é o justo limite consciente que mantém a noção econômica de segurança, a fim de impedir a iniqüidade a que poderia permitir a aplicação do princípio da irretratabilidade das convenções [24]. Assim, procura-se uma mesma finalidade: atenuar a responsabilidade do devedor, devido a uma superveniência de circunstância imprevisível que altere a base econômica objetiva do contrato, gerando, para uma das partes, uma onerosidade excessiva, e, para a outra, um benefício exagerado.

Temos, assim, três elementos para que se verifique a aplicabilidade da teoria da imprevisão: a superveniência de circunstância imprevisível e imprevista (pelas partes); a onerosidade excessiva que provoque alteração da base econômica sobre a qual foi celebrado o contrato; o nexo causal entre o evento superveniente e a onerosidade excessiva.

A superveniência de circunstância terá de ser imprevisível e imprevista pelos contratantes, de modo que seja possível que as partes estipulem cláusula contratual que preveja a ocorrência de um fato futuro que enseje onerosidade para uma das partes, ocorrendo, no entanto, circunstância futura criadora de onerosidade excessiva, isto é, além do que as partes previram.

Há de se considerar que, se não houver cláusula contratual que preveja a superveniência de um fato futuro que gere uma onerosidade obrigacional, deverá ser levada em conta a capacidade de previsão de um homem médio, isto é, deve-se considerar o que era previsível de se acontecer, de modo que, em casos como este, não há que se falar em aplicação da teoria da imprevisão.

A ocorrência da circunstância superveniente imprevisível gera uma alteração na base econômica contratual, o que significa que pelo menos uma das partes contratantes terá de arcar com uma onerosidade que pese excessivamente sobre o seu patrimônio. Assim, a onerosidade excessiva pode-se dar para apenas uma das partes [25], provocando o enriquecimento sem causa da outra. Portanto, a alteração na base econômica refere-se à situação anterior, em que foi celebrado o contrato.

É bem verdade que não é o contrato a fonte do enriquecimento sem causa, mas a circunstância futura imprevista e imprevisível. De todo modo, a teoria da imprevisão destinar-se-ia a impedir que uma das partes, invocando os princípios da obrigatoriedade e da irretratabilidade dos contratos, justificasse o seu enriquecimento à custa da onerosidade excessiva suportada pela outra parte, o que, jurídica e moralmente é inadmissível, de modo que seria verificado ou um enriquecimento ilícito ou um abuso de direito.

Em suma, a teoria da imprevisão permite uma revisão das cláusulas contratuais, quando deflagrada superveniência imprevisível e imprevista (pelo homem médio) que altere a situação anterior, existente entre as partes contratantes, provocando, para uma delas onerosidade excessiva [26]. Cabe, assim, estabelecer distinções entre a teoria da imprevisão e os institutos da força maior e do caso fortuito.

Cumpre-nos, antes, fazer uma distinção entre o que seja caso fortuito e o que seja força maior [27]: força maior é todo o ato humano irresistível que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, proporciona, para o contratado, uma impossibilidade para efetuar a execução do contrato; caso fortuito é todo o fato natural que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, cria para o contratado uma impossibilidade de executar o contrato. Deve-se salientar que, no caso fortuito, é possível a resistência por parte do contratado, mas, como o fato é surpreendente, acaba-se por não se dispor de meios para o evitar.

Portanto, não há que se confundir o caso fortuito com a força maior, uma vez que aquele decorre de fenômeno natural e esta de ato humano, apesar de ambos apresentarem os mesmos efeitos jurídicos [28], distintos, entretanto, dos efeitos provocados por acontecimentos que estão sob a égide da teoria da imprevisão. Nesta, ocorre um desequilíbrio econômico entre as partes contratantes. No caso fortuito e na força maior os efeitos não são de desequilíbrio econômico-contratual, e sim referentes ao objeto que é prestado, isto é, à coisa devida, a qual pode se perder (impossibilidade total) ou deteriorar (impossibilidade parcial) [29].

Se o caso fortuito ou a força maior trouxerem a deterioração da coisa devida, o devedor será eximido apenas da parte que se deteriorou, não sendo integralmente liberado da obrigação por motivo de força maior ou de caso fortuito. Se a coisa devida se perder, a obrigação se extingue por completo, e o devedor será totalmente eximido. Em ambos os casos não há razão para indenizar. Nota-se que não há a possibilidade de haver revisão judicial do contrato, pois a condição sine qua non para ocorrer revisão contratual por via judicial é haver desequilíbrio econômico-contratual, fato que não ocorre no caso fortuito e na força maior.

Deve-se, por fim, observar a redação do artigo 393 do novo Código Civil: “o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles se responsabilizado”. Assim, se houver impossibilidade de o devedor cumprir a obrigação sem culpa sua, ele será exonerado e não caberá ao credor requerer qualquer indenização. No entanto, como prevê o mesmo dispositivo, é lícito às partes convencionar, por cláusula expressa, que será devida indenização, mesmo que ocorra caso fortuito ou força maior. Além disso, se o devedor estiver em mora (artigo 395, Código Civil), será responsável pela indenização, mesmo que a impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, a não ser que prove que o dano ocorreria mesmo se não tivesse incorrido em mora, ou que demonstre que não teve culpa [30].

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4. Reflexões sobre a onerosidade excessiva

Em linhas gerais, podemos estabelecer que toda imprevisão é uma surpresa, por isso que a circunstância superveniente à formação dos contratos pode ser tanto imprevisível (que não foi possível prever) quanto imprevista (que não se previu). Entretanto, a surpresa tem de ser, também, excessivamente onerosa, a ponto de alterar a base econômica original – tem de haver um nexo de causalidade entre a circunstância posterior e a onerosidade excessiva.

A questão da onerosidade excessiva é inversamente proporcional ao princípio do equilíbrio contratual, ou seja, quando há onerosidade excessiva há desequilíbrio contratual, e quando há equilíbrio contratual, não há onerosidade excessiva. Desse modo, o princípio do equilíbrio contratual, também denominado princípio da justiça contratual [31], procura garantir a equivalência entre a prestação e a contraprestação, isto é, uma proporcionalidade entre uma e outra.

Portanto, o equilíbrio contratual é um princípio que deve se fazer presente em todos os tipos de contrato, porque conteúdo mínimo necessário a todos, inclusive aos aleatórios [32]. É de se observar que cada contrato aleatório permite a incidência de uma álea específica, o que não afasta, contudo, a possibilidade de sua revisão se a alteração das circunstâncias for extraordinária. Ora, da leitura do artigo 459 e seu parágrafo único, notamos que a álea específica incide sobre a quantidade da coisa esperada, e não sobre a própria existência da coisa. Logo, havendo desequilíbrio contratual, devido à não existência da coisa esperada – o que configura superveniência de fato imprevisto e imprevisível –, haverá ou resolução ou revisão do contrato.

Esclarecido esse ponto, podemos conceituar a onerosidade excessiva: estado contratual provocado por circunstância extraordinária, imprevista e imprevisível, superveniente à celebração do contrato, de modo a tornar a prestação de uma das partes extremamente onerosa, com exacerbada vantagem para a outra.

Pautados no princípio do equilíbrio contratual e na definição de onerosidade excessiva, esclarecemos, desde já, que não é possível falar-se em onerosidade excessiva para as duas partes contratantes, uma vez que esse acontecimento deve-se refletir diretamente sobre a prestação de apenas uma das partes, aumentando o sacrifício de um dos obrigados [33], permitindo ao outro um benefício exagerado.

Por fim, temos de esclarecer dois tipos de desproporcionalidade superveniente: aquela que ocorre no estado de perigo e na lesão e aquela que decorre da onerosidade excessiva.

O artigo 156, do Código Civil de 2002, diz que se há estado de perigo quando alguém assume uma onerosidade excessiva, por ter a necessidade iminente ou atual de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte. Constitui estado de perigo, pois, a situação de extrema necessidade que conduz uma pessoa a celebrar negócio jurídico em que assume obrigação desproporcional e excessiva. Um contraente tira proveito do outro.

A lesão se constitui como o prejuízo resultante da desproporção existente entre as prestações de um determinado negócio jurídico, devido ou a premente necessidade ou a inexperiência da pessoa (artigo 157, do Código Civil de 2002). A lesão é, portanto, um vício do negócio jurídico que traduz, por vezes, o abuso do poder econômico de uma das partes, em detrimento de outra, hipossuficiente na relação jurídica.

Na lesão, a parte tem noção da desproporção dos valores, mas, mesmo assim, premida pela necessidade, realiza o negócio. Distingue-se sobremaneira do estado de perigo: neste há risco de vida; na lesão, apenas dano patrimonial.

Nota-se, assim, a superveniência [34] de desproporcionalidade previsível e prevista, uma vez que, desde a sua formação, o contrato encontrava-se viciado ou pela lesão ou pelo estado de perigo, incorrendo em onerosidade excessiva para a parte hipossuficiente da relação, e em benefício exagerado para a parte hipersuficiente.

Diferentemente dos dois institutos apresentados acima, a onerosidade excessiva decorre de evento superveniente, imprevisível e imprevisto, gerador de desproporcionalidade. Aí reside, pois, a diferença entre a onerosidade excessiva e a lesão e o estado de perigo: o fato deve ser imprevisto e imprevisível aos contratantes, de modo que “se algum deles já souber de sua existência ou ocorrência, o enfoque desloca-se para os vícios de vontade [35]“.

Portanto, não há vício algum na onerosidade excessiva, e sim, apenas uma superveniência de desequilíbrio contratual, o que caracteriza outra diferença perante os institutos da lesão e do estado de perigo, os quais apresentam desequilíbrio entre as partes contratantes desde a celebração do contrato.

Por fim, há uma outra diferença entre os institutos do estado de perigo e da lesão e o instituto da onerosidade excessiva. No caso daqueles, pode incidir, contanto que as partes assim queiram, o instituto da confirmação do negócio jurídico anulável [36], o qual tem por escopo “aproveitar o negócio jurídico inválido (anulável), conservando o que quiseram as partes quando o celebraram [37]“, de forma a substituir um negócio anulável por outro confirmado.

Já no caso do instituto da onerosidade excessiva, pode incidir, contanto que as partes assim queiram, a modificação de cláusulas contratuais, ou seja, não se busca o equilíbrio contratual mediante a conversão de um contrato em outro, e sim de ocorrer redução [38] ou alteração no modo de execução da obrigação, a fim de evitar a onerosidade excessiva e a resolução do contrato.

Essencialmente, a confirmação do negócio jurídico e a modificação das cláusulas contratuais são duas formas diferentes de se atingir um mesmo princípio: o da conservação dos negócios jurídicos celebrados.

A despeito das diferenças flagrantes entre tais institutos, não é demais observar que os três institutos estão fadados a desempenhar um papel importante, ao lado da função social, na revisão dos contratos.

Como foi visto, desde o início deste artigo, o princípio clássico da autonomia da vontade privada, que enseja o princípio da liberdade de contratar, sofreu crescente mitigação no decorrer dos anos, em virtude do princípio da função social dos contratos [39]. Portanto, o dogma da autonomia da vontade dos negócios jurídicos cedeu lugar ao fato de que o contrato carrega, também, uma dimensão social, a qual não produz efeitos restritos às partes contratantes, e sim efeitos mais amplos, atingindo a sociedade [40].

A função social, como se pode verificar, é um princípio que possui um amplo campo de abrangência, de modo a dar fundamento a diversos outros princípios e a irradiar toda a sua compreensão e inteligência sobre o sistema normativo, dotando-o de harmonia [41].

Dentre os diversos princípios englobados pela função social dos contratos podemos citar, por exemplo: a prevalência do interesse social, a conservação dos negócios jurídicos, a autonomia da vontade privada, a boa-fé subjetiva, a boa-fé objetiva, o equilíbrio contratual.

Assim, a função social é condição necessária a todos os negócios jurídicos celebrados entre as pessoas, mesmo que se apresente em seu conteúdo mínimo, ou seja, circunscreva a apenas um ou alguns dos princípios que abrange, de modo a tornar os efeitos produzidos pelo contrato justos, no mínimo às partes contratantes.

A injustiça das situações, provocada pela alteração anormal das circunstâncias, é o panorama no qual se enquadra a modificação do conteúdo dos contratos e a resolução dos contratos.

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5. Resolução e revisão dos contratos

Feitas as distinções necessárias e estabelecidos os conceitos mais importantes; cabe-nos dar ensejo à problemática por nós proposta, qual seja: ante a superveniência de onerosidade excessiva, qual a melhor solução: resolver ou revisar o contrato?

Para responder a tal questão, faz-se necessário tratar sobre as duas doutrinas que circunscrevem este debate: a doutrina do revisionismo e a doutrina do anti-revisionismo [42]. São duas tendências opostas, as quais diversificam o entendimento acerca da regra pacta sunt servanda e do princípio da irretratabilidade das convenções, a partir da consideração da função social.

No sistema revisionista, reconhece-se que a revisão só poderá ser aplicada tendo em vista a observação conjunta das circunstâncias do caso concreto, com apoio premente da função social. Nota-se uma interpretação mais elástica da máxima pacta sunt servanda quando o equilíbrio inicial das prestações tenha sido acometido por acontecimentos supervenientes imprevistos e imprevisíveis, geradores de uma onerosidade excessiva para uma das partes e de um benefício exagerado à outra [43]. Ou seja: é necessário que a pretensão do credor vá de encontro aos princípios da boa-fé [44] e da eqüidade, envolvendo uma exploração do devedor, a fim de obter um enriquecimento sem causa – ilícito, portanto.

No sistema anti-revisionista, a tendência é a de haver controvérsias sobre a possibilidade de o juiz rever os contratos aplicando a teoria da imprevisão, de forma a deixar aos mais radicais a preferência pela não aplicação da revisão dos contratos [45].

No Direito Civil brasileiro, adota-se a doutrina anti-revisionista, de modo que a revisão do contrato [46] poderá ser feita caso as partes concordem com isso, caso contrário, e para efeitos gerais, o contrato será resolvido. De modo geral, a resolução produz efeitos retroativos, a fim de extinguir o que foi executado e obrigar a restituições recíprocas.

A extinção de um contrato pela execução da obrigação estipulada é a regra. A extinção do contrato por evento posterior à sua conclusão, de modo que é preciso observar se o evento superveniente, causador da inexecução, é imputável a uma das partes, ou não.

A extinção por causa superveniente à celebração do contrato pode-se dar por uma das formas subseqüentes: a) pela resilição [47]; b) pela rescisão [48]; c) pelo falecimento de um dos contratantes [49]; d) pela resolução.

Interessa-nos, aqui, a resolução. Mais especificamente, aquela que resulta de casos de inexecução do contrato, por motivo inimputável às partes. Assim, não é demais dizer que a resolução é “um remédio concedido à parte para romper o vínculo contratual mediante ação judicial [50]“. Dentre os inúmeros motivos de resolução do contrato [51] está a onerosidade excessiva, a qual aponta, como já foi anteriormente observado, uma extrema dificuldade, involuntária, de cumprir a obrigação.

É de se observar que a onerosidade excessiva não remete à inexecução da obrigação por impossibilidade absoluta, e sim a óbice ao cumprimento da prestação. Por isso, além de o acontecimento ser extraordinário, imprevisto, imprevisível e excessivamente oneroso para um dos contratantes, deve-se atentar para o fato de ser gerada extrema vantagem para o outro contratante [52].

Pela dicção expressa do artigo 478, do Código Civil brasileiro, o devedor poderá pedir a resolução do contrato, de modo que a prestação tornada excessivamente onerosa não lhe permite declarar o negócio jurídico extinto, sendo necessária a decretação judicial, por meio de sentença judicial. Assim, caso a resolução seja decretada pelo órgão judicante, a sentença produzirá efeitos retroativos desde a data da citação [53].

O efeito da resolução do contrato por superveniência de onerosidade excessiva visa, mediante a extinção do contrato, ao restabelecimento da situação dos contratantes quando da formação do contrato, de modo que não há que se falar em indenização, e sim em devolução do que já foi prestado, já que o contrato deve ser, necessariamente, de execução continuada ou diferida.

O Código Civil atual, apesar de indicar a resolução do contrato como via normal à superveniência de onerosidade excessiva, permite a possibilidade de revisão do contrato, caso isso seja do interesse das partes contratantes, de modo a atender ao princípio da conservação dos negócios jurídicos.

Deve-se lembrar que o juiz, não pode intervir livremente na vontade contratual, a fim de, sendo o pedido feito pela resolução do contrato, concluir pela alteração das cláusulas contratuais, isto é, pela revisão do conteúdo do contrato [54]. Assim, se o autor pediu pela resolução do contrato, o juiz deverá julgar o pedido procedente ou improcedente, não podendo, contudo, declarar, de ofício, a revisão do contrato.

É o denominado princípio da adstrição, o qual veda ao juiz decidir aquém, fora ou além da causa de pedir e do que foi pedido, desde que, para isso, a lei exija a iniciativa da parte [55]. É o que, aliás, prevê o artigo 317 (Código Civil de 2002), o qual transcrevemos: “quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação” [grifos nossos].

Entretanto, entendemos, tendo por fulcro os artigos 267, §3º e 301, §4º, do Código de Processo Civil,l que, se for pedida a revisão do contrato, o juiz terá de julgar, a princípio, tal pedido procedente ou não, podendo, de acordo com o caso concreto, declarar, de ofício e excepcionalmente, a resolução do contrato. Observe-se, pois, que se o contrato não puder ser revisado, o juiz poderá resolvê-lo.

A priori, portanto, quando sobrevier onerosidade excessiva, o autor da ação é que determinará sobre que base o juiz deverá decidir, apontando em sua petição inicial o pedido e o motivo de pedir, para que o juiz possa julgar a demanda. O que não quer dizer que o juiz deverá julgar o pedido procedente, uma vez que, pelo princípio do livre convencimento motivado, o magistrado poderá dar, ou não, ganho de causa ao autor, desde que fundamente sua decisão.

Conforme expressa disposição do artigo 479 (Código Civil de 2002), a resolução do contrato pode ser evitada, caso a parte contrária, considerando que lhe é mais vantajoso conservar o contrato, opte por modificar eqüitativamente as condições contratuais, a fim de restabelecer o equilíbrio econômico entre as partes contratantes. Portanto, é permitido, pela própria lei, “dar solução diversa ao problema da onerosidade excessiva, por iniciativa de uma das partes, inibindo a resolução do contrato [56]“.

O efeito da revisão do contrato por superveniência de onerosidade excessiva tem, pois, por escopo a conservação do negócio jurídico e a manutenção, mesmo que mitigada, da regra pacta sunt servanda, restabelecendo o equilíbrio contratual existente no momento da celebração do contrato. Assim, é evitada a onerosidade excessiva, de forma que o devedor poderá pleitear que a sua prestação seja devolvida, ou que o modo de a executar seja alterado (artigo 480, Código Civil de 2002).

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